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한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제161호
발행연도
2017.8
수록면
45 - 75 (31page)

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근로자파견과 사내하도급은 근로자에 대한 지휘·명령을 누가 행사하는지에 관하여 차이가 존재한다. 그리고 근로자가 노동의 이익을 실질적으로 향유하는 제3자에게 종속된 상태에서 원고용주의 지위가 명목적인 것에 불과한 경우에는 근로자와 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 형성되기도 한다. 즉 근로자와 원고용주, 제3자 사이의 3면 관계는 묵시적 근로계약관계이거나 근로자파견 아니면 도급에 해당하게 된다. 이를 근로자의 고용불안을 해소하고 근로관계의 존속보호를 실현하기 위한 관점에서 접근하게 되면, 묵시적 근로계약관계에 대해서는 근로의 권리와 직업의 자유에 대한 기본권 보호의무의 시각으로 들여다보게 되고, 근로자파견에 대해서는 파견법상 직접 고용의무가 사용사업주의 기업의 자유나 계약체결의 자유 등을 침해하는지의 시각으로 들여다보게 된다. 이렇게되면 만일 사용사업주가 근로자와 묵시적 근로계약관계에 있으면서도 고용관계를 부인하거나 단절하는 경우 이는 실질적 해고나 다름없어 기존의 법적 지위에 대한 위법한 제약이 되므로 국가가 이를 보호해야 할 최소한의 보호조치마저 다하지 못했다면 헌법에 위배되게 된다. 뿐만 아니라 파견근로현장의 사용사업주는 불법파견 등 사유가 존재하는 경우 파견근로자에 대한 직접고용의무를 부담하게 되는데, 이와 같은 직접고용의무는 파견근로자의 고용안정을 위해 도입된 정당한 목적을 가진 제도로서, 노동의 이익을 실질적으로 누리는 사용사업주의 기업의 자유나 계약체결의 자유를 일부 제한하더라도 존치시켜야 할 만큼 법익의 합리적 균형성을 갖춘 것이 아니라면 헌법에 위배되게 된다. 따라서 파견근로자의 지위가 묵시적 근로계약관계나 근로자파견에 해당하는 경우 근로관계의 존속보호를 도모하기 위한 분명한 헌법적 근거가 존재한다.
#파견근로자 #묵시적 근로계약관계 #사내하도급 #근로관계의 존속보호 #직접고용의무 #Dispatched worker #Implied contract of employment #In-house subcontracting #Guaranteed employment of workers #Obligation of direct employment

목차

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 파견근로자의 근로권 보장의 정도
Ⅲ. 파견근로자의 근로관계 존속보호의 범위
Ⅳ. 파견근로자와 사용사업주의 근로관계 유지 · 형성의 근거
Ⅴ. 결론
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