사적 자치와 차별금지법

이재희

doi:10.29305/tj.2018.04.165.33

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이재희 (헌법재판연구원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제165호

발행연도: 2018.4

수록면: 33 - 70 (38page)

DOI: 10.29305/tj.2018.04.165.33

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사적 영역이 급격히 확장되는 한편, 국가와 사회의 경계가 모호해진 현대사회에서, 사적 자치를 보장하기 위해 사적 영역에서 차별금지 규율 적용을 배제한다면, 개인의 헌법상 평등권 보장은 사실상 형해화될 것이다. 사적 영역에서 차별을 금지하는 것은 차별피해자 개인의 평등권을 보호하는 것일 뿐 아니라 잠재적 차별피해자 집단, 소수자 집단을 보호하는 것이고, 사회영역에 차별적 구조를 개선하라는 시그널을 보내는 것이고, 나아가 국가공동체 전반적 인권보장 수준을 향상시키는 것이며, 차별에 의한 사회갈등을 완화하고 공동체의 통합을 유지하는 기능을 한다. 한국 헌법에 사적 영역에서의 차별 금지에 대해 직접 규정되어 있는 것은 아니지만, 헌법이 추구하는 평등의 이념, 평등보장의 헌법사적 배경, 평등조항 규정 태도를 고려할 때, 기본권의 대사인적 효력 이론에 따라 평등권 보장을 사적 영역에도 적용하여서 차별을 금지하는 것이 충분히 정당화될 수 있다. 다만, 사적 영역에서의 사적 자치 보장의 중요성을 도외시할 수는 없고, 사적 영역의 개별성, 다양성 또한 고려되어야 한다. 따라서 사적 차별이 문제되는 경우, 사적 자치와 사적 차별금지 중 어느 한쪽이 처음부터 절대적 우위에 놓여 있다고 볼 것이 아니라, 구체적 사정을 충분히 고려한 형량이 이루어져야 한다. 그런데 우리가 현재 시행하고 있는 개별적 차별금지법률이나 현행 국가인권위원회법으로는 사적 차별문제를 실효적으로 규율하기 어렵고 차별규율에 있어서 중대한 흠결들이 남아 있으며, 민법 일반조항을 통한 민사적 차원에서의 사적 차별 규율로는 차별문제의 적극적 해결을 기대하기 어렵다는 문제가 있다. 그리고 구체적 문제상황의 특수성을 고려하여 사적 차별금지에서 필수적인 사적 자치와 사적 차별금지(평등) 사이의 형량과정을 충실히 수행하기 어렵다는 문제도 있다. 사적 영역에서의 차별금지를 통해 실질적 자유와 평등을 보장하고 사회 내 다양성을 증진하고 사회통합에 기여한다는 목적을 추구하기 위해, 현행법제 및 이를 적용할 사법(司法)적 판단과정으로는 기술적‧내용적 한계가 있는 것이 분명하기에 포괄적 차별금지법 입법을 통해 구체적 사례에서 사적 자치와 사적 차별금지 사이의 형량을 위한 원칙, 기준을 제시하도록 요청된다.

In the modern society where the private sphere is rapidly expanding and the boundary between the state and society has been blurred, the system of protecting constitutional equality rights would be broken down if the anti-discrimination law is excluded in the private sphere. The function of prohibiting social discrimination is to protect the equality rights of individual victims as well as minority groups, to reform the discriminatory structure of the society, to alleviate social conflicts caused by discrimination, and to pursue the integration of the community. Although the Korean Constitution does not directly prescribe the prohibition of discrimination in the private sphere, when considering the ideology of equality pursued by the Constitution and the attitude of equality provisions, it can be justified to apply the anti-discrimination law to the private sector. On the other hand, the importance of private autonomy in private sector can not be neglected. Therefore, if the private discrimination is debatable, we should not assume that either the private autonomy or the prohibition of private discrimination lies in absolute superiority from the beginning. Also, taking into account the specific circumstances, we should take the balancing test between the private autonomy and the private discrimination. However, the current anti-discrimination laws and the National Human Rights Commission Act have difficulty in effectively regulating against social discrimination, and there is a big gap in the prohibition of social discrimination. Also the current laws are insufficient to carry out balancing process. It is clear that there are technical limitations and lack of contents in the current anti-discrimination laws to be applied in order to guarantee the substantial freedom and equality and to promote diversity and integration in society. Therefore, the legislation of the comprehensive anti-discrimination law is required.

#사적 자치 #차별금지법 #반차별법 #평등권 #평등법 #Private autonomy #Anti-discrimination law #Non-discrimination law #Equality rights #Equality law

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 사적 영역에서의 차별금지 규율의 정당화
Ⅲ. 차별금지가 사적 자치, 자유를 침해한다는 비판에 대한 재검토
Ⅳ. 포괄적 차별금지법 제정을 통한 사적 자치와 차별금지의 충돌에 대한 해결의 모색
Ⅴ. 결론
참고문헌
Abstract

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[단행본] - 김철수 / 2007 / 헌법학개론 / 박영사

[단행본] - 성낙인 / 2017 / 헌법학 / 법문사

[단행본] - 양천수 / 2013 / 민사법질서와 인권-민사법과 인권의 상호연관성을 중심으로 하여- / 집문당

[단행본] - 이준일 / 2007 / 차별금지법 / 고려대학교 출판부

[단행본] - Hesse, Konrad / 2001 / 통일독일헌법원론 / 박영사

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대법원 2011. 1. 27. 선고 2009다19864 판결

[1] 헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은
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서울중앙지방법원 2004. 2. 12. 선고 2003가단150990 판결

[1] 뇌성마비 장애인의 종신보험계약 청약을 거절한 생명보험회사의 행위가 위법한지 여부는 그 승낙거절이 `차별의 합리성`을 갖는가의 여부에 있다고 할 것인데, 그 판단은 결국 구체적·개별적 사안, 즉 보험청약인의 장애 정도와 종신보험의 성격을 기초로 하여 ① 보험청약인의 기대여명이 일반인에 비하여 짧을 것으로 볼 수 있는지 또는 보험사고
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