의무이행소송의 도입에 관한 재검토 - 독일 행정법원법상 의무이행소송을 參照하여 -

김학수

doi:10.31839/DALR.2019.05.83.33

추천

검색

질문

자료유형: 학술저널

저자정보: 김학수 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第83號

발행연도: 2019.5

수록면: 33 - 77 (45page)

DOI: 10.31839/DALR.2019.05.83.33

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

행정소송에 있어서 항고소송의 중심 역할을 해오던 취소소송은 국민의 기본권으로서 자유권만이 중시되고 행정기능도 질서유지행정이 위주였던 시대에 있어서는 어느 정도 행정권에 항거하는 국민의 권익구제제도로서의 구실을 할 수 있었다. 그러나 현대 복지국가 또는 급부국가로 전환됨에 따라 행정의 광역화․다양화․전문화로 인하여 행정활동이 더욱 증대되고 국민의 국가에 대한 행정의존도가 높아지는 한편, 행정권의 국민에 대한 권리침해의 위법성도 한층 증대되었다. 따라서 국민은 행정권의 작위뿐만 아니라 부작위에 의해서도 권리를 침해받게 되면서, 이에 선진국에서는 자기나라의 실정에 맞는 행정청의 부작위, 거부처분에 대한 행정구제 제도를 확립하게 되었다. 행정청에 대하여 개인이 적극적으로 수익처분을 구하는 행정소송으로서 국민의 권익구제의 실효성을 확보차원의 독일 행정법원상의 의무이행소송 규정은 그 대표적인 입법례라고 할 것이다.
그러나 우리나라 현행 행정소송법상 항고소송에서는 거부처분 취소소송과 부작위위법확인소송만을 인정하고 있어 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위에 대한 개인의 완전한 권익구제를 도모하는데 그 실효성을 담보하지 못하고 있다. 행정청의 위법한 부작위에 대한 소송 가운데 거부처분에 대한 취소소송이나 부작위위법확인소송 등은 국민의 행정처분의 실행청구에 의한 궁극적인 목적을 달성하는데 미흡하고 우회적인 구제방법이므로 이러한 목적을 직접 충족할 수 있는 의무이행소송을 마련하는 것이 국민의 권익구제를 위하여 필요하다.
의무이행소송 제도의 도입은 국민의 권익구제를 위한 절차법으로서 현행 행정소송법의 불완전성을 극복하면서 동시에 실효적인 권익구제를 실현하는 수단이 될 것이다. 의무이행소송은 오랫동안 도입반대의 명분이었던 권력분립의 원칙과 배치된다고 할 수 없을 것이라고 생각한다. 사건의 성숙성을 통하여서 당사자가 당초에 신청하였던 그 행정행위를 하도록 의무이행판결을 할 수 있으며, 판결의 취지에 따라 어떠한 행정행위를 하도록 선고하는 지시판결을 할 수 있는 경우가 구분됨으로써 법원이 행정청의 재량권 행사를 갈음하는 것을 차단할 수 있는 것이라 보는 것이 합리적이다. 뿐만 아니라 의무 이행판결은 취소소송과 같은 적극적 형성력을 갖지 않으며, 강제집행의 수단으로 직접강제가 인정되지 않는다. 이는 종래의 염려와는 달리 삼권분립의 원칙에 반하거나 행정권의 일차적 판단권을 침해할 가능성을 불식시키는 것이라고 여겨지며, 한편으로는 행정권에 대한 적절한 배려의 차원으로 이해할 수 있다.
의무이행소송의 도입에 따른 실익은 신속하고 실질적인 권익구제, 판단기준시점의 변화와 심판범위에 확대에 따른 판결의 적정성과 실효성의 확보, 심판범위의 명료화에 따른 처분의무 내용의 명확성 그리고 가처분제도의 도입이 가능하여 국민에 대한 가구제의 강화를 들 수 있다.

Today, under the Circumstances that must be noverted to the Welfare state, actions of the past negative administration are expanded into a benefit administration or a positive administration, Therefore, the administrative measures on an unfair or illeagal act of public power violate individual rights and interests. Comparing with this, an infringement of rights and interests caused by delict about omission has held an important role. And its remedy has been acknowledged as a reasonable claim of new legal-governing Principle in meaning. Faced with historical requirement, omission lawsuit institution became an important topic for discussion.
If someone asks for administrative action to an agency and the agency refuses the request without reasonable response, there is no direct method to let the agency excuse their duty for him by lawsuit in current Administrative their rights because agency did not execute their duty.
Recently Supreme Court has introduced amendments to reform Administrative Litigation Act to the National Assembly. The amendments have incuded an article which is a litigation form that people can request to the agency to execute thir duty by lawsuit. In this amendment there are some disputes about the expansion of the object of a lawsuit, the expansion of the standing of administrative litigation, interperetation the principle of official authority detection.
The extent of an object of a lawsuit needs to be expanded. The precedents of administrative litigation have shown that the object of a administrative lawsuit has been interpreted narrowly. In my opinion, it is not proper interpretation to save people"s rights and interests easily.
The standing of administrative litigation has to be expanded like the object of administrativelitigation. These days administration operations have been diversified, expanded. So, there are some third party who are damaged their rights indirectly by agency but they are not authorized as a party in a suit. Those people have increased nowdays. To protect people"s rights and interests the standing of adminitstraive also needs to be expanded.
The principle of official authority detection should be selected. In administrative litigation lawsuit, agency have a lot of information for suit, and power, so the other party is weaker than agency reatively. Then, the principle of pleading is not adoptable especially in the litigation for execution ministerial duty. Therefore, the court needs to search evidence for the suit by his own official authorty.

#의무이행소송 #부작위위법확인소송 #항고소송 #집행판결 #지시판결 #행정소송법개정안 #Lawsuit for performance of obligation #Litigation for affirmation of illegality of omission #Appeal litigation #Judgment execution #Decision instructions #Administrative procedure law reform

참고문헌 (39)

참고문헌 신청

김남진 / 2015 / 행정법Ⅰ / 법문사

김남진 / 1997 / 행정법의 기본문제 / 법문사

김동희 / 2015 / 행정법Ⅰ / 박영사

김성수 / 2014 / 일반행정법 / 박영사

김철용 / 2019 / 행정법 / 고시계사

이 논문과 연관된 판례 (11)

대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두4750 판결

[1] 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지
자세히 보기
대법원 2004. 5. 14. 선고 2002두12465 판결

[1] 행정소송법 제12조에서 말하는 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분
자세히 보기
대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결

가. 서울교육대학에서 전임강사 이상의 신규교원을 임용함에 있어 학장이 소정의 전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여 1년을 기한으로 상근강사로 근무시킨 뒤, 교수로서의 자질, 능력, 학생지도실적 및 근무상황 등을 평가하여 그 중 적격판정을 받은 자만을 대학인사위원회의 동의를 얻어 정규교원으로 임용하게 되어 있는 제도에 의하여 그 대학의 상근
자세히 보기
대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결

[1] 행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격이 있는지 여부는 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 가리키며, 간접적이거나 사실적·경제적
자세히 보기
대법원 1987. 2. 10. 선고 85누42 판결

가. 구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정된 것) 제59조의2 제3항 규정의 취의는 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 규정에 따라 위 두가액을 모두 기준시가에 의한 금액으로 양도차익을 산정하여야 한다고 볼 것이고 이와 달리 불분명한 쪽
자세히 보기
대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지
자세히 보기
대법원 1992. 11. 10. 선고 92누1629 판결

가. 행정심판법 제18조 제7항에 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 심판청구기간에 관한 같은 조 제1항 내지 제6항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있지만, 위 법조항 소정의 부작위에 대한 의무이행심판청구에 거부처분에 대한 의무이행심판청구도 포함된다고 볼 수 없다.
자세히 보기
대법원 2005. 5. 12. 선고 2004두14229 판결

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하는데, 환경·
자세히 보기
대법원 1997. 9. 30. 선고 97누3200 판결

[1] 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한 것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 아니한다.
자세히 보기
대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결

가. 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답
자세히 보기
대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 판결

[1] 행정소송법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청
자세히 보기

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

김학수

소속기관 동아대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 2 이용수 1,146

이 논문과 함께 이용한 논문

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구

이진형 행정법연구 2021 .11

자연환경훼손의 예방 및 피해구제와 행정소송법 개정안 : 원고적격, 의무이행소송, 예방적 금지소송을 중심으로

윤소라 환경법과 정책 2018 .02

일본 행정사건소송법상의 의무이행소송의 운용 현황에 관한 연구

최우용 공법학연구 2017 .08

행정입법의 지나친 확대화 경향에 대한 반론(反論) - 문제점과 통제방안을 중심으로 -

성중탁 공법학연구 2022 .02

기후변화 헌법소송의 논리 - 독일 헌재 위헌결정 법리의 비교법적 함의를 중심으로 -

김태호 저스티스 2021 .10

최근 본 자료

전체보기

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차