독일 연방헌법재판소 헌법판례에 나타난 체계적합성 헌법해석의 방법

김종호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종호 (호서대학교)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第20卷第3號(通卷第79號)

발행연도: 2020.9

수록면: 317 - 357 (41page)

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헌법체계에 적합적인 해석 결과의 모색과 헌법해석 결과 하위법이 헌법에 위반하여 그것을 배제해야 하는 상황과의 사이에는 거리가 있음을 인정해야 한다. 특히 헌법의 우위를 근거로 헌법체계에 적합적인 해석을 하면 위헌인 해석 결과의 제거라는 실질은 차이가 없다. 법의 체계성을 근거로 한 모종의 헌법판단은 헌법의 최고 법규성을 전제로 한 경우에 통상의 사법법원에서도 본래 인정되는 게 아닌가라고 생각할 수 있다. 헌법이념을 지향하는 해석은 이미 헌법재판소 판결에서 인정되고 있었다고 해도 틀리지 않다. 헌법이념을 지향하는 해석은 헌법의 우위의 승인에 의해서 인정되는 것이며, 위헌판단을 수반하는 협의의 헌법 적합적 해석과는 역시 구별된다는 것을 인정해야 한다.
헌법체계에 적합적인 해석이 가능한 경우에 그것을 선택하고 법률을 위헌으로서 무효라고 판단하는 것을 회피해야 하는 것이기 때문에 헌법체계 적합적인 해석과 헌법체계에 부적합하다는 해석의 쌍방이 가능한 것을 전제로 하고 그 중 헌법체계에 적합적인 해석을 채택하는 것을 요구하고 있다. 한계설정의 점에서 말하자면 법률의 목적으로 구속성을 펴고 있는데 이는 입법자의 의도를 넘어선 법원이 입법에 빠지는 것을 응징한 것으로 이해되고, 그 후의 해석의 테두리를 벗어나서는 안 된다는 한계설정으로 이어진다고 할 수 있다.
본 연구는 협의의 헌법체계에 적합적인 독일 연방헌법재판소의 헌법해석의 몇 가지 사례를 제시했지만, 우리 헌법의 해석으로는 이를 무작정 따를 경우 ‘무리’를 하게 될 것이라는 의미도 내포하고 있다. 실제로 헌법재판소 내부에서도 갈등이 존재하며 소수의견이 제시되기 일쑤인 것도 자주 확인할 수 있다. 물론, 선례의 선택에 치우침이 있을 가능성은 부정할 수 없는 것은 아니지만, 헌법의 체계에 적합적인 해석의 한계는 학계에서도 큰 논쟁이 되고 있는 것은 사실이다. 여기서 검토한 독일의 선례도 헌법에 적합적인 해석의 한계 특히, 입법의 경계설정의 문제에 대해서 연방헌법재판소는 자각적인 것만 밝혔고, 법문이나 입법자의 의사의 한계를 헌법체계에 적합적인 해석의 한계로 제시했던 것이다. 물론 한계설정의 일반론에 다툼은 없지만, 확실히 해당 한계를 넘어서고 있는지 의문이 있고, 법정의견과 소수의견이 대립하는 것은 이 한계설정이 충분히 기능하는 것이 아님을 시사하고 있다.

It should be recognized that there is a distance between the search for interpretation results that fit the constitutional system and the interpretation of the Constitution and the situation in which the lower level law violates the Constitution and excludes it. In particular, if the interpretation of the constitution is appropriate to the constitutional system based on the superiority of the Constitution, there is no difference in the fact that the interpretation result is unconstitutional. The judgment of some kind of constitution based on the systematic nature of the law can be regarded as originally recognized by the ordinary court of justice when the premise of the constitution is supreme. It is not wrong to say that the interpretation aiming at the constitutional idea has already been recognized in the Constitutional Court ruling. The interpretation aiming at the constitutional idea is recognized by the approval of the supremacy of the Constitution, and it must be recognized that it is also distinguished from the constitutional interpretation of the consultation accompanying the judgment of constitutionality.
If appropriate interpretation of the Constitutional system is possible, it should be chosen and avoiding judging the law as unconstitutional. For this reason, it is required that both the interpretation of the constitutional system and the interpretation that it is inadequate to the constitutional system are possible, and the interpretation appropriate to the constitutional system is adopted. In terms of marginality setting, it is said that it is bound to the purpose of the law, which is understood to be the punishment of the court falling beyond the intention of the legislator. In other words, this can be attributed to the fact that the court, which goes beyond the intentions of the legislator, is understood as punishment for falling into legislation, and that it should not go beyond the boundaries of the interpretation afterwards.
This study presented some cases of the Constitutional interpretation of the Constitutional Court of the Federal Republic of Germany, which is appropriate for the constitutional system of the consultation, but I was impressed by the interpretation of our Constitution that if we followed this constitutionally, we will know that it is irrational. In fact, conflicts exist within the Constitutional Court and it is often seen that minority opinions are often added.
Of course, the possibility that there may be bias in the choice of precedent can not be denied, but it is true that the limit of the interpretation suitable to the system of the constitution is a big dispute in academia. The German precedent examined here is limited in the interpretation of the Constitution. In particular, It is suggested that the Constitutional Court of the Federal Constitutional Court only states that the Constitutional Court is aware of the limitations of legislation. Of course, there is no quarrel on the general theory of marginalization, but it is doubtful whether the limit is exceeded, and the fact that the court opinion and minority opinion are conflicting suggests that this marginalization does not function sufficiently.

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김종호 / 2017 / 법치주의와 국가의 폭력독점의 한계에 관한 담론 / 헌법논총 28:5~109

김해원 / 2014 / 일반적 평등원칙의 구체적 적용- 제대군인지원에 관한 법률 제8조 제1항 등 위헌확인 사건(헌재 1999.12.23. 98헌마363 전원재판부)을 중심으로 - / 한양법학 25(1):225~252

오향미 / 2010 / 주권과 헌법 그리고 민주주의: 독일입헌주의 역사와 이론을 중심으로

이수희 / 2006 / 성전환자의 성별변경 및 개명에 관한 특례법의 검토 / 성전환자 성별변경 등에 관한 특별법(안) 공청회 발표자료집 :29~35

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