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자료유형
학술저널
저자정보
송진경 (동아대학교)
저널정보
동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學 第91號
발행연도
2021.5
수록면
137 - 168 (32page)
DOI
10.31839/DALR.2021.05.91.137

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대법원은 영장주의에 위반하여 수집한 증거물은 당사자의 증거동의 대상이 아니라고 판시한 바 있다. 그런데 미국에서 ‘동의’에 의한 수색을 인정할 때의 근거 중의 하나는 수색을 당하는 사람이 스스로 자신의 특권(privilege)을 포기했다는 것을 든다. 이러한 미국의 논의는 헌법상 영장주의를 당사자의 증거동의로 포기하거나 배제할 수 없다고 보는 우리 대법원의 시각과는 거리가 있어 보인다.
우리 헌법은 적법절차에 따라서 법관이 발부한 사전영장을 제시함을 원칙으로 명시함에 있어서 ‘불합리한’ 수색과 압수와 같은 표현을 채택하지 않았다는 점에서 미 수정헌법 제4조와 확연히 다르다. 따라서 미 수정헌법 제4조를 기반으로 한 미국 판례에서의 동의에 의한 수색의 도입을 주장하는 것은 헌법적 차원에서부터 문제의 소지가 적지 않다고 판단된다.
생각건대 동의에 의한 수색의 도입이나 인정에 대한 주장에는 동의하기 쉽지 않다. 왜냐하면 첫째로 우리 헌법은 사전 영장제도의 원칙을 천명(헌법 제12조 제3항 본문 및 제16조)하고 있으며, 사후 영장이라고 하는 예외는 어디까지나 ‘긴급한 상황’ 등에 한정하여 가능한 한 최소한으로 엄격하게 적용되어야하기 때문이다. 둘째로 동의에 의한 수색을 긍정하게 되면, 수사기관의 수색에 대해 법관의 영장에 의한 통제를 받지 않는 영역이 발생하게 되는데 이 경우 수사권의 남용문제로부터 자유로울 수 없다. 셋째로 과연 피수색대상자의 ‘동의’가 영장의 발부를 배제할 수 있을 정도로 ‘동가치성’을 가진다고 평가할 수 있는가에 대한 의문 등이 제기될 수 있다. 넷째로 ‘수사의 효율성’의 확보 등의 차원에서 ‘동의에 의한 수색’을 긍정한다고 하면, 이는 법관의 영장에 의한 수사 통제의 배제를 초래하게 될 것이다. 그렇다면 과연 어떠한 방법으로 ‘동의에 의한 수색의 남용’을 방지할 수 있을 것인지에 대한 의문이 남는다.
#헌법적 형사소송 #영장제도 #강제수사 #압수수색 #동의수색 #동의의 임의성 #Criminal Procedure in view of the Constitution #Warrant System #Search and Seizure #Consent Search #Voluntariness of Consent

목차

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 미국의 동의에 의한 수색의 한국 도입 주장에 대한 비판적 검토
Ⅲ. 강제수사 영장주의에 비추어본 강제수사 대상자의 ‘동의’의 가치에 대한 비판적 검토
Ⅳ. 결론
참고문헌
국문요약
Abstract

참고문헌 (32)

참고문헌 신청
권오걸 / 2012 / 스마트 형사소송법 / 형설출판사 google schola 배종대 / 2016 / 형사소송법 / 홍문사 google schola 백형구 / 2012 / 형사소송법 / 법원사 google schola 신동운 / 2014 / 신형사송법 / 법문사 google schola 신동운 / 2017 / 간추린 신형사소송법 / 법문사 google schola

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  • 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결

    [1] 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으

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  • 대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결

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    [1] 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물

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  • 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도10871 판결

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  • 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결

    [1] 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 선언하고 있고, 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색·검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·

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