행정기본법 제정의 헌법적 의미와 발전방안 : 헌법 원칙의 행정법을 통한 구체화의 체계

홍종현

doi:10.31779/plj.22.2.202105.002

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저자정보: 홍종현 (경상대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제22권 제2호

발행연도: 2021.5

수록면: 65 - 105 (41page)

DOI: 10.31779/plj.22.2.202105.002

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1본 논문에서는 「행정기본법」의 제정경과와 주요 쟁점들을 살펴본 후, 헌법과 행정법의 기본적인 관계, 행정의 법원칙을 통한 헌법과 행정법의 구조적 변화 가능성 및 헌법과 행정법 영역에서 각 원칙들의 해석과 적용의 정합성을 확보하기 위한 방안에 대해 검토하였다. 우선, 법치행정의 원칙은 행정입법의 정립과 구체적 적용과정에서 상당히 중요한 역할을 할 것으로 기대되고, 평등원칙은 개별 행정법의 전개․발달을 지도․조종하는 동시에 헌법의 기본원칙과 기본권 규범의 한계를 준수하도록 하여 행정법 체계의 정당성과 통일성을 담보하는 중요한 기준이자 한계로서 작용할 것이다. 그리고 비례성 원칙은 엄격한 심사기준으로서 헌법과 행정법에서 다르게 작용․기능하는 것은 아니지만 법익의 균형성을 검토하고 형량을 하는 과정에서 규율영역과 사항영역 내지 규율밀도의 차이가 나타날 수 있다는 점에 유의하여야 할 것이다. 신뢰보호 원칙은 헌법재판소와 행정소송의 관할대상의 차이로 말미암아 법률의 존속에 대한 신뢰에 대한 침해를 주장하는 경우와 행정청의 선행조치를 신뢰한 사인이 후행처분을 다투는 문제상황이 다르게 나타나게 되지만 그 보호의 필요성을 판단함에 있어서 공익과 사익을 형량하는 심사구조는 동일하게 나타나게 될 것이다.
그리고 헌법은 규범의 단계구조와 규범통제제도에 의해 효력의 우위가 인정되지만, 실제 현실에서 개별법이 적용의 우위(Anwendungsvorrang des einfachen Rechts)를 갖는다는 점에 주목할 필요가 있다. 이는 행정실무를 수행하는 공무원과 행정소송을 담당하는 판사 모두 결정을 내리는 과정에서 우선적으로 행정법을 따라야 한다는 요청이다. 행정법 규율의 흠결이 있거나 해석상 혼란이 있으면 ‘행정의 법 원칙’에 따라서 올바른 해결방안을 모색해야 하는데, 이는 결국 ‘공익과 사익의 형량’ 내지 ‘기본권 보호의 필요성’과 같은 근본적인 헌법적 문제로 회귀하게 될 것이다. “행정법이 헌법을 구체화한다”는 언명은 「행정기본법」상의 ‘행정의 법 원칙’에 기초하여 각 행정법이 국민의 기본권을 더 잘 보호하고 실현하는 방향으로 제․개정되고 적정하게 시행되어야만 그 실질적 의미를 획득하게 된다. 또한, 민주주의에 입각한 국가작용의 투명성 요청, 국가의 논증(설명)의무 등이 「행정절차법」과의 입법적 정비를 통해 반영되고, 「행정소송법」 등이 개정되어 국민의 권리구제수단이 강화되면 행정법이 우선 적용된다 하더라도 헌법의 효력상 우위(Geltungsvorrang der Verfassung)가 형해화되지 않을 것이다. 그러나 행정법의 독자성과 고유성만을 강조하고, 헌법과의 협력관계 내지 국민의 기본권 보호에 대한 고려를 도외시한다면 - 아직 「행정절차법」과 「행정소송법」 개정논의가 진행 중이고 「행정기본법」이 처음 시행된다는 점을 고려하면 - 적지 않은 문제를 야기할 수 있을 것이다.
행정의 법원칙은 헌법원칙과 밀접하게 연관되어 있고, 그 정당성 근거도 헌법상 법치국가원리와 기본권 규범 등으로부터 도출된다는 점을 부인할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이는 법률적 효력을 갖고 처분에 우선 적용될 수 있다는 점에서 행정법의 고유한 성문법원으로서 그 의미와 기능을 발휘할 것으로 기대된다. 그리고 과거 행정법의 일반원칙이 갖는 ‘탄력성’과 형량을 통한 ‘구체적 타당성’을 확보할 수 있다는 장점이 실정성을 이유로 상실되지 않아야 할 것이다. 그리고 행정청의 법집행, 행정심판의 자기교정기능 그리고 위법성 심사(판단) 등 각 단계별로 ‘행정의 법 원칙’이 국민의 기본권 보호를 위하는 적용된다는 목적과 한계를 준수한다면 실질적 법치국가원리를 지향하는 지도・조종적 기능이 잘 발휘될 수 있을 것이고, ｢행정기본법｣은 더욱 발전적으로 운용될 수 있을 것으로 기대된다.

In this thesis, I would like to review the basic relationship between the Constitution and the administrative law, the possibility of structural changes by stipulating the general principles of administrative law and measures to ensure the consistency between the constitution and administrative law, with examining the legislation progress and major issues of the Framework Act on the Administration, First of all, the rule of law is expected to play a significant role in the establishment and application of administrative legislation, decree and public notice etc. The principle of equality will serve as an important criterion and limitation to ensure the legitimacy and unity of the administrative legal system by guiding and manipulating the development of each administrative law and complying with the basic principles of the Constitution. The proportionality principle is a strict criteria for examination so that it does not function differently in the Constitution and Administrative Law, However, there may be differences in discipline areas and discipline density in the process of reviewing the balance between the public interests and private ones. The principle of trust protection appears different between the Constitutional Court and the jurisdiction of administrative litigation, in which cases of infringement of trust in the existence of the law and the cause of trust in the administration"s preceding action.
It is also worth noting that a special administrative laws have an advantage in application (Anwendungsvorrang des einfachen Rechts), although the constitution is recognized as superior in effect by the structure of norms and normative control due to the constitutional court. This means a request that both civil servants in charge of administrative affairs and judges in charge of administrative litigation should first follow the administrative law in the process of making decisions. If there is a flaw in administrative law or confusion in its interpretation, the right solution should be sought according to “general principles of law on administration” which will eventually return to constitutional issues such as balancing the “public interest and private interests” or “the request to protect basic rights.” The declaration that “administrative law embodies the Constitution” can be justified only if each administrative law is enacted and properly implemented in a way that better protects and realizes the fundamental rights of the people with the request for transparency of state action based on democracy, obligation for argumentation and the legislative improvement of the Administrative Litigation Act and the Administrative Procedure Act are revised to strengthen and protect the right. In addition, the constitutional superiority might not be meaningless if the cooperation of the administrative law with the Constitution to protect the people"s basic rights is emphasized even if the adminstrative law is implemented and applied directly.
It cannot be denied that the general principles of law on administration are closely related to the principles of the Constitution, and its justification grounds are derived from fundamental rights and principles under the Constitution. Nevertheless, with the adoption of the Framework Act on the Administration it is expected to function as a unique written source of administrative law, given that it can be applied first to disposition with legal effect. And the advantages of securing “elasticity” of the general principles of past administrative laws and “concrete validity” through sentences should not be lost. If the Administration complies with the purpose and limitation that the “general principles of law on administration” apply to protect the basic rights of the people, such as law enforcement, self-correcting functions of administrative litigations, and “administrative law” will be able to operate in a more advanced way.

#행정기본법 #행정의 법원칙 #적용우위 #효력우위 #헌법의 구체화법 #불문법원 #Framework Act on Administration #Rule of law #Advantage of application #Advantage in effect #Constitutional superiority #unstipulated source of law

Ⅰ. 서론 : 민주적 법치국가의 실현을 위한 헌법과 행정법의 역할 분담
Ⅱ. 「행정기본법」 제정의 배경 및 경과
Ⅲ. 「행정기본법」의 의미와 기능 : 헌법과 행정법의 연결고리로서의 역할
Ⅳ. “행정의 법 원칙”에 대한 헌법적 해석과 「행정기본법」의 구체화 가능성
Ⅴ. 결론 : 「행정기본법」의 성공적 운영을 위한 조건 및 유의사항
참고문헌
국문요약
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김남진 / 2017 / 현대국가에서의 행정 및 행정법학의 역할과 과제 / 학술원통신 (228):1~5

김대인 / 2020 / 행정기본법과 행정절차법의 관계에 대한 고찰 / 법제연구 (59):27~66

김동희 / 1996 / 현대행정법학이론 – 우제이홍구박사 화갑기념논문집(Ⅱ) / 고시연구사 :22~47

김성수 / 2013 / 헌법은 존속하고, 행정법은 변화한다 / 공법연구 41(4):65~93

김영훈 / 1986 / 헌법과 행정법의 관계에 관한 소고 / 법학논총 (2):39~48

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대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두6822,6839,6846 판결

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헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 全員裁判部

1. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법(憲法) 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회
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대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결

가. 식품제조영업허가기준이라는 고시는 공익상의 이유로 허가를 할 수 없는 영업의 종류를 지정할 권한을 부여한 구 식품위생법 제23조의3 제4호에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이다.
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대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결

［1］ 개발이익환수에 관한 법률 제20조, 제21조, 같은 법 시행령 제20조 등의 관련 규정과 개발부담금제도의 취지 등을 종합하여 보면, 같은 법 시행령 제20조의2 및 같은 법 시행규칙 제15조의2 소정의 개발부담금 부과대상 사업의 고지에
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결

[1] 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수
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대법원 1997. 2. 25. 선고 96추213 판결

[1] 지방자치법 제36조 제5항은 증인의 불출석 또는 증언거부의 경우에 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제17조의4 제4항은 법 제36조 제5항의 규정에 의한 과태료의 부과기준은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정함으로써 조례가
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대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결

[1] 행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소
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헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2011헌가32 전원재판부

가. 개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 취학 수요에 부응하기 위하여 학교를 신설 및 증축하는 것은 개발지역의 기반시설을 확보하려는 것이므로, 그 재정을 충당하기 위하여 학교용지부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은, 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인
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헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 전원재판부

가. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 97헌마38 全員裁判部

청구인들이 이른바 특수목적고등학교인 외국어고등학교에 입학하기 위하여 원서를 제출할 당시 시행되었던 종합생활기록부 제도는 처음부터 절대평가와 상대평가를 예정하고 있었고, 대학입학전형에 있어서 학생부를 절대평가방법으로 활용할 것인가 상대평가방법으로 활용할 것인가등 그 반영방법도 대학의 자율에 일임되어 있었다. 따라서 그 이후 공표된 이 사건
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대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결

가. 왜정시대에 군청에서 2년 이상 근무한 사람이라도 1950.2.10 대통령령 제276호 지방공무원령 제76조나 1949.8.12 법률 제44호 국가공무원법 제55조가 정하는 고시 또는 전형에 합격한 사람이 아닌 한 1961.9.23 법률 제727호로 제정공포되고 1963.3.5 법률 제1288호로
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌마49 전원재판부

가.계호근무준칙(2000. 3. 29. 법무부 훈령 제422호로 개정된 것) 제298조 제1호·제2호(이하 `이 사건 준칙조항`이라 한다)은 행정규칙이기는 하나 검사 조사실에서의 계구사용에 관한 재량권 행사의 준칙으로서 오랫동안 반복적으로 시행되어 그 내용이 관행으로 확립되었다 할 수 있는 것으로, 이 사건 준칙조항을 따라야 하는 검사 조사
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대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결

[1] 건축물대장은 건축허가 또는 신고의 대상이 아닌 건축물에 대하여도 당사자의 기재요청에 의하여 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것이고, 한편 보존등기는 미등기 부동산에 관하여 최초로 행하여지는 등기로서 단지 그 소유권을 공시하는 것이므로, 어느 건축물에 관하여 건축물대장이 작성되고 아울러 그에 기하여 소유
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헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2006헌바70 전원재판부

가. 현행 방송법은 첫째, 수신료의 금액은 한국방송공사의 이사회에서 심의·의결한 후 방송위원회를 거쳐 국회의 승인을 얻도록 규정하고 있으며( 제65조), 둘째, 수신료 납부의무자의 범위를 `텔레비전방송을 수신하기 위하여 수상기를 소지한 자’로 규정하고( 제64조 제1항), 셋째, 징수절차와 관련하여 가산금
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대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결

[다수의견]
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헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.
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대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다24646 판결

[1] 공무원의 명예퇴직수당제도는 정년 이전에 퇴직하는 공무원에게 정년 이전의 퇴직으로 받게 되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상으로 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 명예퇴직수당을 지
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대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다25927,25934 판결

[1] 부담금관리 기본법의 제정 목적, 부담금관리 기본법 제3조의 조문 형식 및 개정 경과 등에 비추어 볼 때, 부담금관리 기본법은 법 제정 당시 시행되고 있던 부담금을 별표에 열거하여 정당화 근거를 마련하는 한편 시행 후 기본권 침해의 소지가 있는 부담금을 신설하는 경우 자의적인 부과를 견제하기 위하여 위 법률에 의하여 이를 규율하고자 한 것이나, 그러한
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헌법재판소 1996. 4. 25. 선고 94헌마119 전원재판부

가. 이 사건 보완통보(補完通報)는 교육법(敎育法) 제111조의2(대학입학방법(大學入學方法) 및 교육법시행령(敎育法施行令) 제71조의2(대학(大學)의 학생선발방법(學生選拔方法)에서 정하고 있는 고등학교(高等學校) 내신성적(內申成績)에 관하여 그 구체적인 내용을 보충(補充)하는 것으로서 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 대상이 되는 공권력(公權
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대법원 1989. 12. 26. 선고 87누308 전원합의체판결

(다수의견)
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헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 98헌가1 전원재판부

가. 구 먹는물관리법 제28조 제1항은 공공의 지하수자원을 보호하고 먹는물의 수질개선에 기여하게 하기 위하여 환경부장관으로 하여금 먹는샘물 제조업자로부터 먹는샘물 판매가액의 100분의 20의 범위안에서 대통령령이 정하는 율에 따라 수질개선부담금을 부과·징수할 수 있도록 하고 있는바, 수질개선부담금은 특정한 행정과제의 수행을 위하여 그 과제에
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홍종현

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