소의 객관적 병합요건과 항소심에서의 심판대상 -청구의 예비적 병합을 중심으로

임병석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임병석 (전남대학교)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제53호

발행연도: 2020.1

수록면: 497 - 527 (31page)

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소의 원시적·객관적 병합형태 중 먼저 단순병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성은 요하지 않으나, ② 서로 양립할 수 있어야 하고, 선택적 병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성이 있고, ② 양립할 수 있어야 하며, ③ 청구권 또는 형성권 경합이 인정되야 하고, 예비적 병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성이 있고, ② 양립할 수 없어야 하며, ③ 심판의 순위가 정해져 있어야 한다. 특히 당사자가 선택적 병합관계에 있는 청구들을 심판의 순위까지 정하여 청구하는 경우에, 대법원은 ‘심판의 순위를 붙여 청구할 합리적인 필요성’이 있는 때에 한하여 이를 ‘부진정예비적 병합’이라는 새로운 병합형태로 인정하는바, 대법원은 ‘심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성’의 판단 주체나 판단 기준, 나아가 그 구체적인 내용에 대하여는 ‘인정될 수 있는 금액이 수량적으로 다름’ 이외에 어떠한 설명도 없을 뿐만 아니라, 선택적 병합 사례에서 예비적 병합 이론을 끌어들여 ‘심판 순위의 구속’을 인정하지 않고도 선택적 병합 이론만으로 얼마든지 구체적 타당성이 있는 결론을 도출할 수 있으므로, 굳이 위와 같은 경우에 부진정예비적 병합을 인정할 필요는 없다고 본다. 나아가 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용의 제1심판결에 대하여 원고 또는 피고가 항소한 경우, 지배적인 견해와 대법원은 불이익변경금지 원칙 등을 들어 각 당사자가 불복한 청구에 한하여 항소심의 심판대상으로 삼고 있는데, 이는 불복한 당사자의 합리적인 의사나 구체적 타당성 측면에서 동의하기 어렵다. 다시 말하면, 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어 변론의 분리나 일부판결이 허용되지 않는 청구의 예비적 병합 사건에서, 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용의 판결에 대하여 원고 또는 피고가 항소한 경우에 항소인이 누구인가에 관계없이 두 청구 모두 항소심으로 이심되고 심판의 대상이 된다고 보아야 한다.

Among the kinds of the original/objective consolations, the claims consolidated under the simple consolidation rule must satisfy the compatibility requirement although they do not have to show the logical connection between and among them. As for the selective consolidation of claims, the requirements are: (1) logical nexus; (2) compatibility; and (3) co-existence of claims. As for the preliminary consolidations, the following requirements: (1) logical nexus among consolidated claims; (2) incompatibility; and (3) order of judgments should be satisfied. Specifically, when a party joins claims with the desired order of judgments, the Court recognizes such a joinder as quasi preliminary consolidation only in a case where there is a reasonable need for advancing claims with an order of judgments. In such cases, however, the Supreme Court has failed to clarify the subjects to determine, and the standards for determining, whether there is such a need for “advancing claims with an order of judgments.” Moreover, with respect to the detailed content regarding such determination, the Supreme Court has merely stated that “there are differences in amounts to be granted,” but has not provided any concrete explanations. In addition, as it is possible to derive an acceptable conclusion merely from the theory on selective consolidation, without having to resort to the theory on preliminary consolidation to borrow the concept of order of judgments, the author believes that there is no necessity to recognize quasi preliminary consolidations in such cases. Furthermore, when an appellant appeals a decision admitting such consolidations, the prevailing view and the Supreme Court adopt the position that appellate review is proper only for those determinations that the parties have not accepted, citing the prohibition of judgement disadvantageous to non-prevailing party. I cannot agree with this view in light of the parties’ intents. Such an approach also appears to be illogical. In other words, in the case of a preliminary consolidation case, where many claims are closely interwoven with each other, and therefore separate decisions or representations are not feasible, when there is an appeal for a decision either dismissing or granting supplemental claims or preliminary claims, all should be allowed to have appellate review.

#병합청구 #선택적 병합 #예비적 병합 #판단순서 #소송물

참고문헌 (11)

참고문헌 신청

김홍엽 / 2020 / 민사소송법 / 박영사

법원행정처 / 2017 / 법원실무제요 민사소송[Ⅱ]

송덕수 / 2020 / 신민법강의 / 박영사

이시윤 / 2020 / 신민사소송법 / 박영사

곽승구 / 2020 / 양립 가능한 청구의 예비적 병합 허용여부 / 법학논집 24(3):113~132

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