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현재 공정이용에 대한 한국의 대법원판결과 미국의 법조문은 (1) 원저작물의 사용 목적, (2) 원저작물 자체의 창작적 가치, (3) 원저작물이 사용된 양, (4) 원저작물의 시장수요 대체 여부 등을 중요하게 고려하고 있다는 점에서 일치하고 있다. 그런데 이 요소들은 종합적으로 고려될 뿐 이 요소들 사이의 관계나 위계질서가 분명하지 않아 문화산업 실무가들에게 아무런 도움이 되지 않고 있다.
더욱 큰 문제점은, 각각의 요소들은 몇 가지 논리적인 불명확성이 존재하다. 우선, 이용의 목적이 비상업적이라야 한다는 명령은 상업영화 및 상업음악에서 공정이용을 인정하고 있는 판례와 부합하지 않는 면이 있다. 또 ‘인용된 양’은 그 의미가 ‘원저작물에서 인용된 부분의 비율(N/original)’인지 ‘인용저작물에서 인용된 부분의 비율(N/copy)’인지가 불분명하다는 것이 판례를 통해 밝혀지고 있고 그것이 전자로 결정나든 후자로 결정나든 실제 실무에서 어느 만큼 사용해야 공정이용의 범위에 드는지 예측하기 어렵다. ‘원저작물의 수요 대체 여부’ 역시 원저작물 전체의 수요를 말하는 것인지 원저작물의 일부의 수요를 말하는 것인지에 따라 최종결정에 미치는 효과가 반대로 나타난다. 이러한 법리적 혼란을 정리할 필요가 있다.
미국법원은 변형적 이용(transformative use)라는 개념을 공정이용 판단에서 중요시하고 있다. 그런데 그 의미 그리고 이것이 원래의 기존의 법리에서의 고려요소들과는 어떤 관계인지는 명시적으로 밝혀지지 않았다. 이에 대해 필자는 변형적 이용은 바로 ‘상업적 이용’의 대척점에 있는 것으로서 변형적 이용은 기존의 법리에서 첫 번째 요건인 이용의 목적의 비상업성 요건을 대체하는 것이라고 주장한다. 그리고 필자는 변형적 이용의 의미는 원저작물과 완전히 다른 감흥을 전달하는 것이라고 주장한다.
즉 변형적 이용이 인정되면 이용이 상업적인지 여부는 더 이상 검토할 필요가 없다는 것이다. 이렇게 첫 번째 요건이 정리되면 나머지 요건들도 자연스럽게 정리된다.
두 번째 요건인 ‘인용의 양’은 ‘변용에 필요한 만큼만 원저작물을 이용하였는가’로 대체된다. 즉 N/original이 중요하되 절대적인 기준이 있는 것이 아니고 변용에 필요한 만큼만 이용되었는가가 기준이 된다. N/copy도 의미를 갖게 되는데 변형적 이용이 이루어졌는가에 영향을 주게 되기 때문이다. 네 번째 요건인 ‘시장수요대체성’은 변형적 이용이 이루어지는 경우 완전히 다른 감흥이 전달되므로 원작의 시장성을 대체하지 않는 것이 된다. 결국 네 번째 요건에 대해서는 별도의 심의가 필요 없어지게 된다.
필자는 다음과 같이 공정이용의 새로운 기준을 제시한다. 즉 공정이용으로 인정받기 위해서는 (1) 원 저작물이 전달하는 감흥과는 완전히 다른 감흥을 전달하는 것이 인용의 목표가 되어야 하고 (변용, transformative use) (2) 그 목표에 합당한 범위 만큼만의 원 저작물의 부분을 사용해야 한다. (3) 위의 고려만으로 판가름이 나지 않을 경우 원저작물이 사실을 그대로 영상화한 것인지 새로이 연출한 것인지를 판단한다.
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