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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
손태우 (부산대학교) 김분태 (동서대학교)
저널정보
원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제38권 제4호
발행연도
2022.12
수록면
146 - 168 (23page)

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최근 이슬람 금융산업의 지속적인 성장으로 이슬람 금융뿐만 아니라 이슬람 금융의 근간을 이루는 샤리아에 대한 관심이 비무슬림국가에게도 커지고 있다. 그러나 영국 등을 위시한 비무슬림 국가내에서 샤리아 적합 금융서비스에 대한 수요 증가는 잠재적으로 법적 충돌 즉, 국제사법 분쟁을 야기시킬 가능성도 증대하고 있다. 예컨대 이슬람 금융계약에서 샤리아가 어떠한 형태로 계약 준거법으로 설정되는지에 따라 법적 충돌이 생긴다. 이에 비해 이슬람 금융실무는 해당 금융거래에서 발생하는 분쟁을 해결하는 방법으로 중재가 널리 이용되고 있을 뿐만 아니라 그 분쟁해결 준거법으로 특정 국가법과 샤리아를 함께 적용하는 혼합 준거법 조항이 사용되고 있다. 이슬람 금융계약에서 혼합 준거법 조항은 이미 필리핀, 인도네시아 등 관련 법제도에로 수용되어 있고, AIAC, IICRCA, DIAC 등 국제 이슬람 중재센터의 표준중재조항에 포함되어 있거나 해당 조항을 적용되는데 이견을 보이지 않고 있다. 그럼에도 불구하고 최근 영국의 Shamil 바레인은행 사건이 보여준 혼합 준거법에 대한 부정적 견해는 이슬람 금융의 국제화에 걸림돌이 될 우려와 샤리아를 법원(法源)으로 인정하지 않는 비무슬림 국가의 사법부에 대한 이슬람 국가의 불신을 낳게 되는 계기가 되었다. Shamil 바레인은행 사건에서 샤리아가 준거법으로 되지 못한 주된 근거로 인용한 로마협약에 따르면 계약 준거법은 국가법이어야 하며, 계약을 해석하는데 오직 하나의 법만을 근거로 해야 한다고 것이다. 그러나 이슬람 금융계약의 혼합 준거법 조항은 특정 국가법이 샤리아에 종속 혹은 적합하도록 적용하는 것으로 관련 계약에 두 개의 법제도가 적용되는 것과는 별개의 것이다. 혼합 준거법에서 샤리아 역할은 이슬람 금융계약의 내용을 보충하는 흠결보충 기능을 하는 것으로 해당 금융산업에 널리 인식되고 사용되는 상관습법으로 해석되어야 하고, 그렇게 해석하는 것이 계약당사자의 의도라고 할 것이다. 이슬람법을 다룬 적이 없는 비무슬림 국가의 판사는 그들 앞에 온 이슬람 금융사건의 샤리아 적합 금융거래의 상업적 목적을 정확하게 판단하기 위해서도 이슬람 금융분야의 일반적 관행을 분석하여 당사자의 의도를 파악해야 할 것이다. 이처럼 이슬람 금융계약에서 샤리아와 특정 국가법을 언급하는 혼합 준거법 조항을 포함시키는 것은 계약당사자가 샤리아를 해당 계약에 적용하겠다는 의도로 볼 수 있고, 그렇게 해석하는 것이 이슬람 금융업의 일반적 상관습에 해당하는 것이다.
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