행정법에서 자율규제론의 자리매김

김태호

doi:10.35979/ALJ.2023.08.71.617

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김태호

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第71號

발행연도: 2023.8

수록면: 617 - 650 (34page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.08.71.617

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이 글은 디지털 경제에 대한 규제방식으로서 자율규제가 부각되는 최근의 현실을 소개하면서 자율규제 이론이 공법학에서 검토되는 맥락을 먼저 확인하고자 한다. 국가와 시장, 사회의 긴장관계 속에서 형성되는 자율규제 제도가 공익적 규제 목적의 달성을 위해 국가가 시장·사회와의 관계를 설정하는 다양한 형태와 그 제도화에 대해 규범적 정당화 차원에서의 접근이 필요하다. 공법학의 자율규제론은 국가와 행정이 ‘자율’을 ‘조율’하는 기준·조직·절차·수단을 검토하고 개별 제도 형성의 규범적 평가기준을 제시할 필요가 있다.
이 글은 공·사법 구분론에 준하여 자율규제 주체의 성격과 규제기관 간의 관계를 중심으로 자율규제를 설명적 차원에서 분류하고, 규제된 자율규제론이나 공동규제론 각각의 기원과 특징, 상호 유사점을 검토한다. 해당 논의의 결과 디지털 플랫폼 규제에서도 일정한 조건 하에서 규제적 자율규제 또는 공동규제의 틀이 적용될 수 있다.
자율규제에 대한 공법적 규율에서 ‘자율’에 대한 존중과 효율적인 ‘공익’ 목적의 달성 간 긴장을 조율하는 제도 형성의 최적점을 찾는 것, 전통적 법치국가 원칙을 고수하면서 자율규제를 제도화하는 것은 쉽지 않은 문제이다. 강제성을 담보하는 법적 규제 대신 자율규제를 채택할 때 자율규제의 실효성을 보장하기 어려운 점, 사적 자율규제의 연성법적 기준을 사실상 강제하려 할 경우 권력적 행정지도를 은폐하고 법률유보와 같은 법치국가 원칙과 충돌하게 될 수 있는 점, 원칙 중심 규제가 명확성과 예측가능성을 훼손할 수 있는 점, 나아가 국가활동의 권력성을 부정할 경우 역설적으로 피규제자가 공법적 권리구제 수단을 이용할 수 없게 되거나 국가의 개입에 대한 책임 소재가 불분명하게 될 수 있는 점 등에 주의를 환기할 필요가 있다.
나아가 이 글에서는 이상의 문제상황를 설명함과 동시에 공법적 차원에서 자율규제를 제도화하기 위해서 자율규제의 문제상황을 일반행정법의 체계와 법리 내로 포섭하는 접근이 필요하다는 점을 지적한다. 법리적 차원에서 주목할 지점으로서 이 글이 검토한 바는 다음과 같다.
첫째, 보다 실질적이고 자율규제 제도의 목적에 친화적인 방식으로 법원으로서의 규범을 취급할 필요가 있다. 자율성을 담보하는 수단으로 사적 규범이나 연성법 형성에 주목해야 하며, 자율성이 보장되는 방식으로 원칙을 통한 규범을 형성하는 것은 법적 안정성 차원의 문제점에도 불구하고 용인되어야 하는 측면이 있다. 다만, 자율규제가 법적 규율의 회피 수단이 되거나 책임 전가의 도구가 되지 않도록 유의해야 한다. 특히 제재를 유보하는 자율규제에 대해서는 법률유보 원칙이 형해화되어서는 안 된다.
둘째, 형식성에 대한 양보는 절차 및 조직의 합리적 형성을 통해 보완할 수 있다. 참여와 협력이 보장되는 조직과 절차의 형성 과정에서 사익과 공익의 접점을 찾을 수 있다. 조직법적 차원에서는 국가와 사업자(회원)을 매개하는 자율규제기구 또는 자율규제단체의 조직법적 위상에 따라 그 기능과 역할을 분명히 할 필요가 있다. 절차법의 차원에서는 자율규범 제정과 그 준수가 절차적인 합리성을 획득하고 반영과 함께 공중 및 제3자의 참여를 보장해야 한다.
셋째, 자율규제의 실효성 확보를 위해 요구되는 일정한 규범적·사실적 제재의 가능성과 사후적 규제책임의 인정이 담보되어야 한다. 이를 위해 자율규제가 수반하게 되는 법적·사실적 강제성에 대해서는 법치국가적인 권리구제 수단이 마련되도록 행정구제법의 법리를 검토할 필요가 있다.

This article introduces the recent rise of self-regulation as a form of regulation in the digital economy, and first identifies the context in which self-regulatory theory is examined in public law. Self-regulatory systems, which are formed in the tension between the state, market, and society, require a normative justification approach to the the various forms in which the state establishes its relationship with the market and society and its institutionalization in achieving public interest regulatory goals. A self-regulation theory of public law needs to examine the criteria, organization, procedures, and means by which the state and administration ‘steer autonomy’ and provide normative evaluation criteria for the formation of individual insitutions.
This article categorizes self-regulation at the descriptive level, focusing on the nature of the self-regulatory entity and relationship between regulators, and examines the origins, charateristics, and similarities between regulated self-regulation and co-regulation, according to the public-private dichotomy. As a result of this research, a framework of regulatory self-regulation or co-regulation may be applicable to the regulation of digital platforms under certain conditions.
Finding the optimized spot in the public law approach to self-regulation that reconciles the tension between respect for ‘autonomy’ and the efficient achievement of ‘public interest’ objectives, and institutionalizing self-regulation while adhering to traditional rule of law principles, is a challenging problem. These include: The fact that ensuring the effectiveness of self-regulation is difficult, especially when it replaces enforceable legal regulation; adhering to de facto soft legal standards of private self-regulation conflicts with rule of law principles; the fact that an emphasis on private autonomy can undermine the clarity and predictability achieved through the formalities of the rule of law; and, paradoxically, the fact that denying the power of state action can make public law remedies inaccessible and accountability for state intervention unclear.
This article highlights the challenges described and underscores that, to institutionalize self-regulation within public law, an approach that incorporates the problematic situation
into the jurisprudence (German: Rechtsdogmatik) of general administrative law, is necessary. As a starting point, this article discusses the following.
First, a more substantive and self-regulatory system-friendly approach to norms as a source of law is needed. The formation of private norms or soft law as a means of ensuring autonomy should be noted, and the formation of norms through principles should be tolerated to some extent despite the constraints of legal stability. However, care must be taken to ensure that self-regulation does not become a means of evading legal discipline or a tool for responsibility-shifting. In particular, the reserve of law must remain intact in the case of self-regulation violations that should be sanctioned.
Second, concessions on formality can be compensated for by the rational formation of procedures and organizations. The intersection of private and public interests can be found in the formation of organizations and procedures that ensure participation and cooperation. At the level of organizational law, there is a need to clarify the legal status of the self-regulatory organization that mediate between the state and the businesses(members of the self-regulatory organisation), depending on their organizational law status. In terms of procedural law, it is necessary to consider the process of public and third-party participation and to ensure the equitable reflection of interests in the establishment of norms and organization.
Third, the possibility of certain normative and factual sanctions and the recognition of ex post regulatory responsibility, which are necessary to ensure the effectiveness of self-regulation, should be ensured. Also, and it is necessary to review the jurisprudence of administrative remedies to ensure that the legal and de facto enforceability of self-regulation entails a means of redress in a rule of law state.

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