메뉴 건너뛰기
.. 내서재 .. 알림
소속 기관/학교 인증
인증하면 논문, 학술자료 등을  무료로 열람할 수 있어요.
한국대학교, 누리자동차, 시립도서관 등 나의 기관을 확인해보세요
(국내 대학 90% 이상 구독 중)
로그인 회원가입 고객센터 ENG
주제분류

추천
검색
질문

논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제4권
발행연도
2013.12
수록면
400 - 442 (43page)

이용수

표지
📌
연구주제
📖
연구배경
🔬
연구방법
🏆
연구결과
AI에게 요청하기
추천
검색
질문

초록· 키워드

오류제보하기
부동산의 명의수탁자가 명의신탁자의 뜻에 반하여 임의로 근저당권을 설정한 후 다시 별개의 근저당권을 설정하거나 이를 매도하는 경우, 종래 판례는 일관되게 선행 근저당권설정행위로 인해 당해 부동산 전체에 대한 횡령죄가 기수에 이르렀고, 따라서 후행 근저당권설정행위나 매도행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 보았다. 그러나 이러한 종래 판례에 따르면 선행 근저당권 설정등기를 말소한 후 다시 근저당권을 설정한 경우 횡령죄가 2개 성립하지만, 근저당권의 말소없이 근저당권을 2개 설정한 경우에는 1개의 횡령죄만 성립하며, 나아가 횡령죄와 달리 배임죄의 경우 근저당권 설정 횟수만큼 배임죄가 성립하는 등 여러 불합리한 결과가 발생하였다. 이러한 문제점에 따라 종래 판례에 대해 많은 비판이 있었고, 이에 대상판결에 의해 횡령죄의 경우에도 근저당권 설정 이후의 추가적인 근저당권설정행위 또는 매도행위는 별도로 횡령죄를 구성한다고 하여 판례가 변경되었다. 다만 대법원은 판례 변경에 있어서 그 이론적 근거를 충분히 설시하지 못하여 아쉬움을 남겼다. 이에 대상판결의 결론을 지지하면서, 그 이론적 근거로서 후행 근저당권설정행위에 의해 소유권 침해의 위험의 정도가 증가하며,
매도행위에 의해 소유권 침해가 당초 예정되지 않았던 방식으로 실현될 수 있다는 점을 설명한다. 한편 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 따라 횡령죄의 이득액이 5억 원 이상이면 동법의 규율대상인바, 대상판결에 따라 향후 이득액 산정은 실질가치설에 따르게 될 것이다.

목차

[사실관계 및 판결요지]
[연구]
참고문헌
국문초록

참고문헌 (0)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (33)

  • 서울고등법원 2009. 3. 26. 선고 2009노86 판결

    [1] 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하고, 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요

    자세히 보기
  • 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2086 판결

    자세히 보기
  • 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도310 판결

    부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 후에 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 소유권이전등기를 신청함에 따라 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 경우, 갑 명의의 근저당권설정등기를 경료할 당시에 해당 부동산에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 나타냄으

    자세히 보기
  • 대법원 1998. 7. 28. 선고 97도3283 판결

    구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지)상 농지를 매수할 수 있는 자는 농가이거나 농가가 되려는 자에 한하므로 농지를 명의신탁하는 경우에도 수탁자가 위 법률에 의하여 그 농지를 매수할 수 없는 경우라면 그 명의신탁은 무효이지만, 수탁자가 적법하게 그 농지를 매수할 수 있는 경우에는 비록 신탁자가 그 당시 농지매매

    자세히 보기
  • 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결

    횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 이른바 위태범이므로, 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 행위는 불법영득의 의사를 표현하는 횡령행위로서 사법(私法)상 그 담보제공행위가

    자세히 보기
  • 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결

    자세히 보기
  • 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003도8095 판결

    자세히 보기
  • 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결

    가. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄로서, 일단 횡령한 이후 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다.

    자세히 보기
  • 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결

    가. 피해자들에 대하여 각 별도로 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이므로, 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도 위 범행을 포괄 1

    자세히 보기
  • 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결

    [1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가

    자세히 보기
  • 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결

    자세히 보기
  • 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결

    [다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에

    자세히 보기
  • 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결

    [1] 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등

    자세히 보기
  • 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결

    가. 대표이사 등이 회사의 대표기관으로서 피해자들을 기망하여 교부받은 금원은 그 회사에 귀속되는 것인데, 그 후 대표이사 등이 이를 보관하고 있으면서 횡령한 것이라면 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없다.

    자세히 보기
  • 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결

    [1] 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 이는 소위 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다.

    자세히 보기
  • 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결

    명의신탁받아 보관 중이던 토지를 피해자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 횡령죄가 성립하고, 그 후 또 다시 다른 사람에게 근저당권설정등기를 경료해 주었다 하더라도 이는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 사례(근저당권 설정 및 말소등기의 과정을 시간순으로 단순화시켜 보면, 제1번 설정, 제

    자세히 보기
  • 대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결

    가. 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료한 경우 횡령행위는 기수에 이르고 그후 가등기를 말소했다고 하여 중지미수에 해당하는 것이 아니며 가등기말소 후에 다시 새로운 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 두개의 횡령행위는 경합범 관계에 있다.

    자세히 보기
  • 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결

    [1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 `영업비밀’이란 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 기술상 또는 경영상의 정보일 것이 요구되는데, 여기서 `상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는

    자세히 보기
  • 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결

    횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그

    자세히 보기
  • 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결

    자세히 보기
  • 서울고등법원 2013. 2. 8. 선고 2012노2856 판결

    자세히 보기
  • 대법원 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결

    가. 피고인들의 범죄사실을 인정함에 있어 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것이 아니라 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 사실을 그 내용을 보다 명확히 하기 위하여 구체적으로 명시한 경우에는 기본적 사실의 동일성의 범위를 벗어난 것도 아니고 피고인들의 방어권행사에 실질적 불이익을 준 것도 아니므로 공소장변경이 없었더

    자세히 보기
  • 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결

    제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최

    자세히 보기
  • 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결

    [1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다.

    자세히 보기
  • 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결

    업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니다.

    자세히 보기
  • 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결

    명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 `부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소

    자세히 보기
  • 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도4034 판결

    자세히 보기
  • 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결

    [1] 타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해

    자세히 보기
  • 대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결

    [1] 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라

    자세히 보기
  • 대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결

    횡령죄에 해당한 사실을 법원에서 배임죄로 인정하였다 하여도 양 죄의 죄질이 동일하고 동일법조로서 처벌하고 있으면 위와 같은 하자가 원판결에 영향을 미친 파기사유는 되지 아니한다.

    자세히 보기
  • 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결

    가. 배임죄와 횡령죄는 동일법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당하는 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다.

    자세히 보기
  • 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 `선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행

    자세히 보기
  • 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도1952 판결

    [1] 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위하여는 범의의 단일성 외에도 각 범죄행위 사이에 시간적·장소적 연관성이 있고 범행의 방법 간에도 동일성이 인정되는 등 수개의 범죄행위를 하나의 범죄로 평가할 수 있는 경우에 해당하여야 한다.

    자세히 보기

이 논문의 저자 정보

이 논문과 함께 이용한 논문

최근 본 자료

전체보기

댓글(0)

0

UCI(KEPA) : I410-ECN-0101-2015-300-001316016