시제법적 관점에서 본 한국병합관련 '조약'의 효력 : 조약 체결의 형식과 절차를 중심으로 :조약 체결의 형식과 절차를 중심으로

박배근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박배근

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第54卷第2號 (通卷第114號)

발행연도: 2009.8

수록면: 91 - 118 (28page)

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1998년에서 2000년에 걸쳐 일본의 『세카이』지를 무대로 하여 한일 양국 학자들 사이에 이른바 한국병합관련‘조약’의 효력을 둘러싼 치열한 논쟁이 전개된 바 있다. 논쟁은 크게 두 가지 논점을 축으로 하여 전개되었다. 첫째는 이들 ‘조약’이 강박에 의하여 체결되었기 때문에 무효인가하는 문제였다. 둘째는 이들 ‘조약’을 체결하는 형식과 절차에 하자가 있었기 때문에 무효인가하는 문제였다.
후자의 문제를 둘러싼 논쟁의 주체는 이태진 교수와 운노 교수였다. 이태진 교수는, 한국병합관련‘조약’, 그 중에서도 특히 1905년 ‘조약’과 1910년의 병합 ‘조약’과 같은 중요한 조약이 이른바 정식조약이 아닌 약식조약으로 체결된 점, 다시 말해 전권위임장이 부여되지 않았거나 비준이 이루어지지 못하였다는 점, 이를 ‘조약’에 ‘treaty’라는 명칭이 붙어 있지 않고 ‘agreement’, ‘convention’ 등의 명칭이 붙어 있다는 점 등을 근거로 ‘조약’의 무효, 나아가서는 ‘조약’의 불성립을 주장했다.
이에 대하여 운노 교수는, 조약의 체결 형식 여하에 따라 조약의 효력이 달라지는 것은 아니라는 점, 조약은 전권위임장의 부여 없이, 또 비준 없이 체결되고 발효되는 것이 있다는 점, 중요한 정치사안에도 ‘convention’이라는 명칭의 조약이 체결된다는 점을 들어 반론하였다.
어느 쪽의 주장이 시제법적 관점에서, 다시 말해 한국병합관련‘조약’이 체결되던 당시의 실정국제법에 비추어 타당한지를 판단하기 위하여 당시의 대표적인 서양 국제법학자들 및 일본 국제법학자들의 저술들을 살펴볼 필요가 있다. 이들 저술들 속의 관련 서술들을 검토해 보면 다음과 같은 결론을 얻을 수 있다.
첫째로, 조약의 명칭 여하를 기준으로 한국병합관련‘조약’의 성립 여부 또는 유무효를 논할 수는 없다. 둘째로, 한국병합관련‘조약’이 체결되던 시기에 일정한 직책에 있는 사람은 전권위임장 없이 조약을 체결할 수 있다는 것이 인정되었다. 그러나 외무장관이나 외교사절이 아닌 사람에게는 전권위임장이 반드시 요구되고 있었으므로, 일정한 직책에 있지 않은 사람이 전권위임장 없이 체결한 조약이 무효라고 하는 것은 당시의 법에 비추어 타당한 주장이라고 볼 수 있다. 셋째로, 특별한 사정이 없는 한 당시에 조약은 비준에 의하여 발효하는 것으로 인식되고 있었다. 조약은 비준되는 것이 원칙이었으며, 비준 없이 조약이 발효하는 것은 예외에 속하였다. 그런 점에서 한국병합관련‘조약’과 관련하여 비준서의 결여나 비준과 관련된 하자를 논거로 하는 무효론은 당시의 국제법이 비추어 상당한 설득력이 있다. 넷째, 당시의 조약 체결관행을 보면 모든 조약은 이태진 교수가 말하는 이른바 ‘정식조약’으로 체결되는 것이 원칙이었다.
이태진 교수의 주장은 역사학자가 국제법적 문제를 다루는데서 오는 일부 오류가 있으나 그 가장 중요한 논지, 즉 국권 이양과 같은 중대 사안을 전권위임장이나 비준 없이 체결된 조약으로 처리할 수 없으므로 한국병합관련‘조약’은 무효라는 주장은 시제법적인 관점에서 충분한 타당성이 있는 것이다.

From the year 1998 to the year 2000, the Sekai, a widely read Japanese Journal of which the title means 'the World', had become a forum for hot debates concerning validity or invalidity of the so-called 'treaties' related to the Japanese annexation of Korea. In the debates, two points were the basic subjects of controversy. One was the problem whether those 'treaties' were invalid because they were concluded by coercion. The other was the problem whether they were invalid because there were grave defects in the forms and procedure by and through which they were concluded.
The second point was the subject of debate between professor Tae-Jin Lee of Seoul National University and professor Fukuju Unno of Meiji University. Professor Lee maintained that treaties such as the 1905 treaty which made Korea a protected state, and the 1910 treaty which annexed Korea into Japan were invalid ab initio, and in fact never concluded as they were concluded by representatives who lacked full powers and were not duly ratified. 'The fact that those 'treaties' lacked title or had the title of 'agreement' or 'convention' instead of 'treaty' is another basis on which he argued that they did not have any validity.
Professor Unno objected to professor Lee as follows: validity of a treaty was not influenced by the forms of conclusion of treaties and their titles; at the time when the treaties related to Korean Annexation were concluded there were many examples of treaties which were recognized as valid though they were concluded without full powers and ratification; at the time there were treaties titled' convention' which regulated politically important matters such as the transfer of important state authorities.
In order to judge whose assertion is more persuasive and said to be correct from the perspective of inter-temporal law, the texts of the most representative western and Japanese international law scholars at the time such as Wheaton, Bluntschli, Woolsey, Hall, Oppenheim, Akiyama, Kurachi, Ariga and Tachi were reviewed. The conclusions from the review are as follows:
Firstly, title of a treaty cannot be a criterion to decide whether a treaty can be recognized as valid or not. Secondly, at the time. in order for a representative of a State who was not a minister of foreign affairs or a diplomatic agent to the other party of the treaty to conclude a valid treaty, presentation of full powers was essential. Therefore, it can be said that a treaty concluded by a representative who was not a minister of foreign affairs or a diplomatic agent and did not have full powers was invalid from the perspective of inter-temporal law. Thirdly, it was generally admitted at the time that, if there were no special circumstances, all treaties were to be ratified should it enter into effect. In principle all treaties were required to be ratified to have effect and a treaty entering into effect without ratification was exceptional. This supports the persuasiveness of professor Lee's maintenance.
In the professor Lee's assertions and explanations which we can read in the manuscripts published in the Sekai, some inaccurate understandings of international law are found. That may be accounted by the fact that he is a historian who dealt with international legal problems through the texts. However, the most basic and important point of his assertions that essential State authorities and powers could not be transferred by means of treaties concluded by representatives without full powers and never duly ratified, and therefore the treaties related to Korean annexation never entered into force and were not valid an initio should be said to be true from the perspective of inter-temporal law.

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