행정절차법의 처분절차상 주요 쟁점 : 절차보장의 확대를 위한 적극적 해석의 필요성 :절차보장의 확대를 위한 적극적 해석의 필요성

안동인

doi:10.35979/ALJ.2017.06.49.1

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저자정보: 안동인 (영남대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第49號

발행연도: 2017.6

수록면: 1 - 27 (27page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.06.49.1

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행정소송, 그 중에서도 항고소송은 처분이라는 행정작용을 그 대상으로 하고 있으므로, 처분의 적부를 판단함에 있어서 행정청이 의사결정을 할 때 거치는 일련의 절차인 행정절차의 적법성에 대한 검토는 필수불가결한 것이라 할 수 있다. 이로부터 행정절차에 관한 공통적인 사항을 규정하여 행정절차에 관한 일반법으로 작용하는 「행정절차법」의 상세에 대하여 이해하여야 할 필요성이 제기된다. 그리고 행정절차가 제도화되고 이를 통하여 행정의 공정성 · 투명성 및 신뢰성이 확보됨과 동시에 국민의 권익보호가 증진되었음은 곧 「행정절차법」 제정의 성과라 할 수 있다.
그런데 독일이나 미국 등의 행정절차법과 비교할 때, 우리의 현행 행정절차법은 지나치게 처분절차 중심으로 구성되어 있어 행정절차 일반을 보다 폭넓게 아우르는 행정기본법의 역할은 완전히 수행하지 못하고 있다는 아쉬움을 남기고 있다. 물론 이러한 입법태도는 종래 우리 행정소송이 처분을 매개로 한 취소소송중심주의에 강하게 치우쳐 있던 것과 그 궤를 같이 하는 것으로 파악할 수도 있겠으나, 향후 보다 적극적인 입법적 변화가 요청되는 부분이라 할 것이다.
처분절차 중심으로 규정하고 있는 현행 행정절차법에서 가장 주요한 부분은 아마도 처분의 사전통지, 의견청취 및 이유제시에 대한 규정이라 할 수 있다. 그리고 이에 대해서 종래 거부처분을 사전통지의 대상으로 볼 것인지 여부, 청문 등 의견청취절차를 생략할 수 있는 사유의 인정범위, 처분의 이유제시의 정도, 절차상 하자의 치유 여부 및 허용시기, 절차적 하자의 독자적 취소사유 여부 등과 관련하여 심도 있는 여러 논의가 이루어졌고, 그에 대한 법원의 태도 역시 확립되어 왔다.
위와 같은 논의들은 근본적으로는 절차적 정의와 행정의 효율성 상호간의 충돌 및 형량의 문제로 귀결된다고 볼 수 있다. 그리고 현재 우리 판례는 행정의 효율성을 상당 부분 감안하는 태도를 취하고 있음을 확인할 수 있다. 그러나 행정절차의 엄격한 준수 및 그를 통한 절차적 권리의 보장이 일견 행정경제나 소송경제를 저해하는 것으로 여겨질 수도 있지만, 보다 장기적인 관점에서 살펴볼 때 행정절차는 행정작용에 관한 절차를 보다 표준화 · 능률화함으로써 행정작용을 원활하게 수행하는데 기여하고, 또한 국민에 대한 설득기능을 통하여 불필요한 분쟁을 방지하여 사전적 · 예방적 권리구제절차로서 기능할 수 있게 된다. 그러므로 이와 같은 행정절차의 기능을 감안할 때, 절차보장의 확대를 위하여 보다 적극적인 행정절차법의 해석 및 적용의 필요성이 제기된다 할 것이다.

Since the administrative disposition is subject to the administrative litigation, especially the appeal litigation, it is indispensable to examine the legality of the administrative procedure, which is a series of procedures that the administrative agency goes through when making decisions in determining whether the disposition is lawful. It is therefore necessary to understand the details of ‘the Administrative Procedures Act’(hereinafter referred to as ‘the Act’), which works as a general statute on administrative procedures, by stipulating common matters concerning administrative procedures. The administrative procedures have been institutionalized, thereby ensuring the fairness, transparency and credibility of the administration. In addition, at the same time, the protection of the rights of the people has been promoted. These are the products of the enactment of the Act.
However, it is regrettable that the Act is so biased towards disposition procedure that it could not fully carry out the role of administrative basic law that covers the whole area of administrative procedures, when compared with that of Germany or the United States. Of course, such legislative position may be interpreted as the fact that administrative litigation has been strongly oriented toward revocation litigation. However, more positive legislative changes are required in the future.
The most important parts of the Act, which prescribes the disposition procedure mainly, are presumed to be the prior notice of disposition, hearing, and declaration of reasons. In addition, there have been so much discussions over whether to recognize the disposition of refusal as a subject of prior notice, the extent of the reason for omitting seeking opinions such as hearing, the degree of declaration of reasons, whether to recognize the recuperation of procedural defect, the time permitted for the recuperation of procedural defect, and whether to recognize the procedural defect as a independent reason for revocation. The precedents have also been established along with those.
These discussions fundamentally result in the problem of conflict and balance between procedural justice and administrative efficiency. And we can confirm that precedents take a considerable part of the efficiency of administration. Strict adherence to administrative procedures and ensuring procedural rights through it may seem to hinder the administrative or litigation economy at a glance. However, from a longer-term point of view, the administrative procedures contribute to the smooth implementation of administrative operation by standardizing and streamlining the procedures for administrative operation. And they can function as a proactive and preventive remedy by preventing unnecessary disputes through the persuasion of the people. Therefore, it is necessary to interpret and apply the Act more positively in order to expand procedural protection, considering such functions of the administrative procedures.

#행정절차법 #절차보장 #사전통지 #청문 #이유제시 #Administrative Procedures Act #procedural protection #prior notice #hearing #declaration of reasons

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행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해
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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 전원재판부

가.행정권에는 행정목적 실현을 위하여 행정법규 위반자에 대한 제재의 권한도 포함되어 있으므로, `제재를 통한 억지`는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있는 것이고, 따라서 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재(및 이에 결부된 억지)에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 국가형벌권의 행사로
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서울행정법원 2007. 7. 13. 선고 2007구합5516 판결

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대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결

[1] 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방
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대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결

[1] 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제9조에 의한 소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 같은 법 제48조의2 제1호에 의하여 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행
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대법원 2017. 4. 7. 선고 2016두63224 판결

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대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결

[1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는
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대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두961 판결

폐기물처리업 허가와 관련된 법령들의 체제 또는 문언을 살펴보면 이들 규정들은 폐기물처리업 허가를 받기 위한 최소한도의 요건을 규정해 두고는 있으나, 사업계획 적정 여부에 대하여는 일률적으로 확정하여 규정하는 형식을 취하지 아니하여 그 사업의 적정 여부에 대하여 재량의 여지를 남겨 두고 있다 할 것이고, 이러한 경우 사업계획 적정 여부 통보를
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 98헌바8 전원재판부

가. 헌법 제107조 제3항은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다"고 규정하고 있으므로, 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는
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대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결

[1] 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호 공중위생관리법 부칙 제2조로 폐지) 제24조 제1호, 행정절차법 제22조 제1항 제1호, 제4항, 제21조 제4항 및 제28조, 제31조, 제34조, 제35조의 각 규정을 종합하면, 행정청이 유기장업허가를 취소하기 위하여는 청문을 실시하여야 하고, 다만 행정절차법 제22조 제4항,
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대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결

면허의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령이나 취소권 유보의 부관 등을 명시하여야 함은 물론 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 알고 있었다거나 그후 알게 되었다 하여도
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대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두469 판결

[1] 행정절차법 제24조 제1항이 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하기 위한 것이라 할 것인바, 그와 같은 행정절차법의 규정 취지를 감안하여 보면, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경
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대법원 2001. 6. 26. 선고 99두11592 판결

[1] 구 개발이익환수에관한법률(1997. 8. 30. 법률 제5409호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 단서에 따른 개발부담금의 감액정산은 당초 부과처분과 다른 별개의 처분이 아니라 그 감액변경처분에 해당하고, 감액정산처분 후 다시 증액경정처분이 있는 경우에는 감액정산처분에 의하여 취소되지 아니한 부분에 해당하는 당초 부과처분은 증액
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대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결

[1] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
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대법원 2016. 12. 27. 선고 2016두49228 판결

사전구제절차로서 과세전적부심사 제도가 가지는 기능과 이를 통해 권리구제가 가능한 범위, 이러한 제도가 도입된 경위와 취지, 납세자의 절차적 권리 침해를 효율적으로 방지하기 위한 통제 방법과 더불어, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고, 세무공무원이 과세권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 준수하여야
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대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결

행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상
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대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결

가. 하자있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 할 것이다.
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대법원 1984. 7. 10. 선고 82누551 판결

가. 허가의 취소처분에는 그 근거가 되는 법령과 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 위 법령에 해당하는 사실의 적시를 요한다고 할 것이고 이러한 사실의 적시를 흠결한 하자는 그 처분후 적시되어도 이에 의하여 치유될 수는 없다.
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대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결

[1]행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하
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대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결

[1] 정보시스템 감리에 관한 구 정보시스템의 효율적 도입 및 운영 등에 관한 법률(2010. 2. 4. 법률 제10012호 전자정부법 부칙 제2조로 폐지, 이하 `정보시스템법’이라 한다) 제13조 제2항, 제16조 제1항 제7호, 제2조 제3호, 제11조 제4항, 제6항, 구 정보시스템의 효율적 도입 및 운영 등에 관한 법률 시행령(2010. 5. 4.
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대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결

[1] 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까
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대법원 1991. 7. 9. 선고 91누971 판결

가. 식품위생법 제64조, 같은법시행령 제37조 제1항 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정 사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
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대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1359 판결

가. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 이해관계인으로서 행정심판을 청구하는 경우에 그가 행정심판법 제18조 제3항 본문의 청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다 하더라도 그 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 동 조항 단서에서 규정하고 있는 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때에 해
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대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결

[1] 행정절차법 제24조 제1항에서 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부나 내용에 관한 다툼을 방지하기 위한 것인바, 이와 같은 행정절차법의 규정 취지를 감안해 보면, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우
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대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결

행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명
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대법원 1983. 6. 14. 선고 83누14 판결

행정청이 영업허가취소 등의 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 식품위생법 제26조 제1항 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 할지라도 당해 영업자가 청문을 포기한 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당된다.
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