행정재량과 법원리 : 서론적 고찰 :서론적 고찰

송시강

doi:10.35979/ALJ.2017.02.48.113

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저자정보: 송시강 (홍익대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第48號

발행연도: 2017.2

수록면: 113 - 151 (39page)

DOI: 10.35979/ALJ.2017.02.48.113

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재량은 행정법에서 잘 알려진 개념이지만 그 본질이 잘 알려져 있는 것은 아니다. 자유주의적 관점에 서있는 대부분의 문헌은 재량의 본질에 관한 규명보다는 재량의 통제에 초점을 맞추고 있다. 그 결과 재량이 가지는 긍정적인 측면보다는 잘못된 재량 행사가 가져오는 부정적인 효과가 부각된다.
한편, 행정법의 일반원칙이라 알려진 과잉금지원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 등은 실무에서 재량 행사의 위법성을 논증하는 수단으로 널리 사용되고 있고, 학설도 또한 사법심사의 관점에서 이를 다루고 있다. 다시 말해, 행정법의 일반원칙은 위법한 재량 행사를 사후적으로 통제하는 데 필요한 수단으로 자리매김한다.
재량은 사법심사가 제한되는 결과를 가져오지만, 그렇다고 재량을 부정하는 것이 항상 좋은 결과를 가져오지는 않는다. 재량은 행정의 합리적 의사결정을 위해 고안된 개념이다. 이러한 관점에서 보았을 때 중요한 것은 행정이 재량을 행사할 때 따를 수 있는 합리적인 지침을 제시하는 일이다.
이를 위해서는 행정법의 일반원칙을 재량 행사에 관한 사법심사의 척도로만 보지 아니하고, 가치의 형량이 필요한 행위에 있어서 그 형량을 가능하게 하는 기준으로 이해할 필요가 있다. 여기서 가치의 형량이 필요한 행위는 재량행위인 경우가 많지만 기속행위일 수도 있다.
결국 재량행위에 대한 사법심사와 행정법의 일반원칙은 필연적인 관계에 있지 않다는 것이 본 연구의 문제의식이다. 이와 같이 서로 분리해서 이해하는 것은 재량행위의 본질을 이해함에 있어서뿐만 아니라 행정법의 일반원칙이 행정법의 체계 안에서 어떠한 임무를 수행하는지에 관한 이해에 있어서도 또한 중요하다.
다만 본 연구는 서론적인 시도에 그치고, 행정재량과 행정법의 일반원칙에 관한 더 깊은 분석은 앞으로 후속 연구에서 계속해 나갈 계획이다.

Discretion is a well-known concept in administrative law, but its essence is not well known. Most of the literature in the liberal perspective focuses on discretionary control rather than on the nature of discretion. As a result, the negative effects of wrongful discretion are emphasized rather than the positive aspects of discretion.
Meanwhile, general principles of administrative law, comprised of the principle of equality, the principle of estoppel, etc, are widely used as a means of demonstrating the illegality of discretionary exercises in practice. In other words, the general principle of administrative law functions a controlling means of illegal discretionary activities.
Discretion results in limited judicial review, but denying discretion does not always yield good results. Discretion is a concept designed for rational decision making in administration. From this point of view, it is important to provide a reasonable guideline to follow when the administration exercises its discretion.
In order to do this, it is necessary to understand the general principle of administrative law as not only a measure of judicial review on discretionary exercise but also a standard for making value weighing possible for actions requiring value weighing. Here, the act that requires value weighing is often a discretionary act, but it may be a bounded act.
In the end, the judicial review of discretionary behavior and the general principle of administrative law are not in the essential relationship. This separate understanding is also important in understanding the nature of discretionary behavior as well as in understanding what the general principle of administrative law perform in the system of administrative law.
However, this study is only an introductory attempt, and a deeper analysis on administrative discretion and general principles of administrative law will continue in future research.

#행정재량 #행정법의 일반원칙 #삼단논법 #가치형량 #사법심사 #administrative discretion #general principle of administrative law #syllogism #valueweighing #judicial review

참고문헌 (50)

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[단행본] - 김남진 / 2016 / 행정법Ⅰ / 법문사

[단행본] - 김도균 / 2008 / 권리의 문법-도덕적 권리ㆍ인권ㆍ법적 권리 / 박영사

[단행본] - 김동희 / 2016 / 행정법I / 박영사

[단행본] - 김유환 / 2016 / 현대 행정법강의 / 法文社

[단행본] - 김철용 / 2014 / 행정법 / 고시계사

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대법원 1994. 12. 20.자 94모32 전원합의체 결정

가. [다수의견] 형법 제170조 제2항에서 말하는 `자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건`이라 함은 `자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건`을 의미하는 것이라고 해석하여야 하며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도
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가.입법자가 설정한 차별이 기본권에 관련된 차별을 가져온다면 헌법재판소는 그러한 차별에 대해서는 자의금지 내지 합리성 심사를 넘어서 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지를 심사하여야 한다. 이 경우 사람이나 사항에 대한 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠 수 있는 정도가 크면 클수록, 입법자의 형성의 여
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가. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자의 권한에 속하는 것이므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이고, 전직명령이 근로기준법 제27조 제1항이나
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대법원 2010. 9. 30. 선고 2008다58794,58800,58817 판결

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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

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헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌가7,96헌바93(병합) 전원재판부

가. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고,
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대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결

[1] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다.
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송시강

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