영국법상 정부계약과 법치주의

이현수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이현수

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제30호

발행연도: 2015.1

수록면: 183 - 217 (35page)

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영국에서는 1980년대 이후 신공공관리론의 영향하에, 계약의 형식을 통하여 일정한 공익목적을 달성하고자 하는 경향이 강하게 부각되었다. 조달, 민간투자, 민간위탁, 특허 등 시민에 대한 관계에서뿐 아니라 기본운영협약, 공공서비스협약, NHS contracts 등 공적 조직 내부관계의 규율에서도 계약형식이 활용되고 있다. 의회법률에 근거하여 정부가 일방적인 힘을 행사하는 모습으로 공적 과제가 수행되던 과거의 전형적인 행정의 모습과는 다른, 정부가 계약을 통해 공적 책임을 수행하는 모습에 있어서 이를 어떻게 법적으로 규율할 것인가의 문제와 관련하여 여러 가지 쟁점들이 양산되고 있다. 내부계약의 경우에는 무엇보다도 이를 법적 의미의 계약으로 포착할 수 있을 것인지, 전통적인 의미 또는 정적인 의미의 계약 개념으로는 현대 행정의 다양한 활동양상을 법적으로 포착해 내는 데 부족함이 있는 것은 아닌지가 그것이다. 무엇보다도 계약과 법률의 관계는 양가적이다. 국회가 정부에게 계약체결권한을 부여하는 내용의 법률을 제정한다는 것은 한편으로는 정부로 하여금 자신의 계약체결과 관련하여 국회법률로 대변되는 민주적 정당성의 발판을 제시할 수 있게 해준다는 점에서 촉진적 역할을 한다(정치적 책임성). 또한 계약의 얼개를 미리 규율하는 법률이 마련된다면 이는 계약당사자들 사이의 예측가능성을 제고하는 데에도 긍정적으로 작용한다. 더 나아가, 정부계약을 규율하는 법률은 계약과 관련한 분쟁이 발생하였을 때, 법원의 심사척도로 작동하므로 법원의 심사를 보다 원활히 한다는 긍정적 측면도 있다(법적 책임성). 그러나 정부계약을 규율하는 법률은 다른 한편으로는 당해 계약이 벗어나서는 안 되는 일종의 규범적 한계로서 작용하게 된다는 점에서 통제적 역할을 한다. 무엇보다도, 계약이라는 법형식은 본질적으로 권리⋅의무관계의 다양성, 유연성 추구수단으로서의 특성이 있다는 점에서 공적 영역에서의 계약 체결에 있어서, 그 주체, 절차, 내용, 형식, 효력 등을 법률로써 일률적으로 규율하는 것은 위와 같은, 계약의 특성이자 장점을 현저히 퇴색시킬 우려도 있다. 정부계약과 법률과의 관계를 어떻게 설계하여야 할 것인지의 문제, 계약의 민주적 책임성을 강화해야 한다는 요청, 공적 주체의 계약에 있어서는 사법원리가 공법원리에 의해 일부 수정되어야 한다는 요청 등에 관한 영국법학계의 고민은 우리의 행정계약법제를 발전시킴에 있어서 중요한 참고자료가 될 것이다.

Since 1980s, under the banner of “New Public Management”, there has been a growing tendency in the United Kingdom to contractualisation of relations between public bodies and the society, as well as among public bodies themselves. Procurement, private finance initiative, contracting out of some public duties, concessions are the main types of ‘government by contract’, but internal contracts, such as framework document between sponsoring departments and next-step agencies, public service agreements, and NHS contracts are also remarkable examples which show a dramatic changes in regulatory methods in modern administration. The rise of government contracts in the sense of the exercise of dominium as distinct from imperium subjects public law lawyers to a harsh task of reconstructing public law systems. For example, the problem of legal enforcibility of internal contracts could result in debates about the concept of contracts itself. The relation of government contracts and parliamentary legislation is especially ambivalent. Authorizing statute would facilitate the government’s contractual activities, in that it provides the government the power to enter into contract, enhancing the democratic accountability of government and predictability of the parties’ rights and duties. At the same time, statutes which govern the government contract provide the standard to courts, available in the context of judicial review, that is, statutes works as a measure of controlling the government contractual activites, in the other way. We could enhance the political and legal accountability of government by requiring that every government contract should be well founded by pre-existing statutes, but in doing so, we can also hamper the flexibility and efficiency which contractual course has noticeable advantage. To sum up, how to establish the desirable relation of government contract and legislative statutes, how to enhance the political and legal accountability of government contractual activities, and how to modify the private law theory of contract in the public law context, are the main issues of the current administrative law debates in the United Kingdom. We can get some insights from the preceding discourses and efforts of administrative law of the United Kindom on government contracts.

#계약에 의한 정부 #민간위탁계약 #행정계약 #내부계약 #민관협력 #법치주의 #Government by contract #Contracting out #Administrative contract #Internal contract #Public-private partnership #Rule of law

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Barker, Kit / 1993 / NHS Contracts, Restitution and the Internal Market / The Modern Law Review 56 (6) : 832 ~ 843

Boyron, Sophie / 2009 / The Public-Private Law Divide: Potential for Transformation / British Institute of International and Comparative Law : 221 ~ 244

Cohn, Margit / 2005 / Medieval Chains, Invisible Inks: On Non-Statutory Powers of the Executive / Oxford Journal of Legal Studies 25 (1) : 97 ~ 122

Daintith, Terrence / 1991 / Regulation by Contracts: the New Prerogative / Current Legal Problem 32 (1) : 41 ~ 64

Daintith, Terrence / 1999 / The Executive in the Constitution / Oxford University Press

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