판례를 통하여 본 '처분' 개념의 확대

김호정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김호정

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제41권 제4호

발행연도: 2017.1

수록면: 397 - 416 (20page)

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대법원은 행정기능의 확대에 따르는 행정작용의 다양화와 더불어 이들 작용에 대한 항고소송의 권익구제의 기능을 중시하여 사안에 따라 처분의 개념을 넓게 파악하고 있다. 판례는 행정소송법상의 처분을 “행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위”로 정의함으로써 처분의 핵심적 징표를 ‘국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치는지 여부’로 보고 있다. 이에 따라 행정청의 어떤 행위가 법적근거가 없더라도 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요하다는 점에서 처분성을 인정한다. 그리고 국민의 불이익 내지 불안감을해소하기 위한 쟁송 필요성과 그것이 실효적인 수단인지 여부는 그 당시의 법치행정의 정도와 국민의권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련된 당해 행정청의 태도 등을 고려하여 판단한다고 한다. 처분 개념에 관한 법원의 이러한 태도는 국민의 권익구제의 기회를 확대하기 위한 노력으로 이해되고 긍정적인 평가를 받고 있지만, 혼란스럽고 일관성이 없다는 비판도 존재한다. 특히 권유⋅권고⋅시정지시 등과 같은 비권력적 사실행위가 문제되는 경우 구체적으로 어떤 경우에 사실상의 강제력이 있다고 보아 처분성을 인정하는지 그 기준이 명확하지 않다. 또한 국민의 불이익 또는 불안감 해소와 같은 주관적 감정을 처분성 판단의 요소로 한다면 행위의 존재사실 자체가 일정한 권리제한 등 효과를 수반하지 않더라도 그 행위의 원인된 사실이 앞으로의 권리의무에 영향을줄 수 있는 경우에는 처분성을 인정할 수도 있을 것인데, 판례는 소극적인 입장을 취하고 있다. 판례가 축적되면 법원의 판단기준이 보다 세밀하고 정치해 질 수 있을 것으로 기대한다.

Supreme court interprets the concept of disposition according to the cases, stressing out the function of protection of Persons Right in appeal litigation. It also gives specific consideration to the diversification of administrative action. Precedent defines the disposition as an ‘action giving practical impact to the duty and right of public as a law enforcement regarding concrete facts enforced by an administrative agency which represents a subject of governmental authority.’ and at the same time they saw an essence of disposition to ‘whether it gives direct impact to the duty and right of public. Therefore, without any legal evidence, if it takes the form of administrative disposition which obviously gives negative impact to the public, and counterpart recognizes it as a disposition then its dispositive nature could be acknowledged under the context where measures for eradicating negative impact, or anxiety are necessary. And necessity of lawsuit, or whether it is an effective means or not is decided in consideration of the level of legality, consciousness of right, and attitude of administrative authority in regards to its action. Such an attitude has been understood as an endeavor for widening opportunities to the relief of right, but there is criticism that it lacks consistency and confusing. Especially, if it becomes problematic in cases of non-powerful factual act(Realakt) like suggestion, recommendation and rectification, it is not clear which cases acknowledge the disposition seeing whether it has practical legal force. Also, if subjective sentiment becomes one of the component for determining disposition, disposition could be acknowledged if it gives impact to the duty and right in the future, despite the fact that presence of factual act does not accompany the effect likes restriction of rights. However, precedent takes a negative attitude. With an accumulation of precedents, I expect that a yardstick of judgment would be more sophisticated and clarified.

#처분성 #비권력적 사실행위 #권유 #권고 #시정지시 #법치행정의 원칙 #disposition #non-powerful factual act #suggestion #recommendation #corrective directive #legality of public administration

참고문헌 (4)

참고문헌 신청

김중권 / 2005 / 근거규정의 성질과 처분성 여부의 상관관계에 관한 소고 / 법률신문

김치환 / 2016 / 행정판례평선 / 박영사

박균성 / 2010 / 행정법론(상) / 박영사

박해식 / 2013 / 자진신고자등에 대한 감면불인정통지의 처분성에 관한 법적 쟁점 / 행정판례연구 18 (1) : 127 ~ 155

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