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저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제19권 제1호
발행연도
2018.1
수록면
197 - 223 (27page)

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타인의 채무를 담보하기 위하여 저당권을 설정한 부동산의 소유자인 물상보증인으로부터 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자는 그 저당권이 실행되면 저당부동산에 대한소유권을 잃는다는 점에서 물상보증인과 유사한 지위에 있다. 따라서 물상보증의 목적물인저당부동산의 제3취득자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당부동산의소유권을 잃은 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상권에 관한 민법 제370조, 제341조의 규정을 유추적용하여 물상보증인으로부터 저당부동산을 양수한 제3취득자는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 할 것이다. 따라서 구상권의범위에서는 물상보증인의 지위와 같이 민법 제481조 및 제482조 제2항에 의하여 변제자대위권을 갖는다고 할 것이다. 여기서 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 본다면, 변제자의 법정대위는 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 미리 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를대위하지 못한다고 해석하여야 한다. 따라서 제3취득자는 등기 없이도 법정대위할 수 있는물상보증인과는 다르다고 할 수 있다. 따라서 이 경우에는 민법 제482조 제2항 제1호 및 부동산등기법 제80조에 의하여 부기등기를 하여야 채권자의 담보권에 관한 권리를 행사할수 있다. 만일 물상보증인과 제3취득자 사이에 채무자에 대한 채무에 대해 이행인수계약이 행해진 경우에는 저당목적물의 소유권이 제3취득자에게 넘어간 경우에도 여전히 물상보증인은채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 지위를 보유하는 것인지 의문이다. 대상판결에서는 이러한 부분을 따져보지 않고, 저당부동산의 양도로서 물상보증인은 채무자와의 관계에서 모든 법률관계를 종료시킨다는 것으로 판단하고, 오직 제3취득자만이구상권을 행사할 수 있되, 제3취득자는 보증채무에 관한 규정을 유추적용하고, 민법 제481 조 제2항 제1호에 의하여 부기등기하여야 채권자를 대위할 수 있는 것처럼 판단하고 있다. 법률소비자의 입장에서는 알기 어려운 판단일 것이다. 제3취득자는 오히려 물상보증인과같은 지위에 서는 것으로 보는 것이 합리적일 것이다. 변제자대위와 후순위자대위가 직접적으로 충돌하는 경우는 공동저당목적물 중 채무자소유의 1부동산과 물상보증인 소유의 저당부동산이 동시에 먼저 경매된 경우 채무자 소유의 다른 A공동저당목적물 위의 채권자의 권리를 대위하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이경우 민법 제368조 제2항에 의하여 채무자 소유의 1부동산 위의 후순위저당권자는 채무자소유의 다른 A저당부동산에 대해 채권자가 갖는 권리를 대위할 수 있다. 한편 물상보증인은 민법 제482조 제2항에 의하여 자신 소유의 저당목적물이 경매됨으로써 채권자가 A저당부동산에 대해 갖는 권리를 대위할 수 있고, 물상보증인 소유 저당목적물의 후순위저당권자도 A저당부동산에 대한 채권자의 권리를 민법 제368조 제2항에 의하여 대위할 수 있다.1) 이러한 경우 채무자소유의 1부동산 위의 후순위저당권자의 대위권과 물상보증인의 변제자대위권은 정면으로 충돌한다. 사견으로는 이러한 경우가 진정한 의미에서의 충돌의 문제가일어나는 것이라 본다. 이 경우 동시배당과 이시배당을 고려하여 결과가 달라진다는 것은법적안정성을 해치는 것이므로 후순위저당권자대위가 우선한다고 보아야 한다. 즉, 채무자소유 부동산의 후순위 저당권자는 채무자 소유의 다른 저당부동산에 대하여 경매대가에서변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 채권자를 대위하고, 남는 부분이 있다면 물상보증인이 대위한다고 해석하여야 할 것이다.

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