후순위저당권자의 물상대위와 상계 : 대법원 2017. 4. 26 선고 2014다221777판결을 중심으로 :대법원 2017. 4. 26 선고 2014다221777판결을 중심으로

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조경임 (충남대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제24권 제4호(통권 제79호)

발행연도: 2017.11

수록면: 1,709 - 1,752 (44page)

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대상판결 사안에서는 참가인(채무자, 상계권자)이 상계로써 이해관계가 대립되는 원고(공동저당목적물 중 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자)에게 대항할 수 있는지 여부가 문제되었다. 수동채권은 공동저당물 중 일부를 소유한 물상보증인이 본인 소유 부동산이 먼저 경매됨으로써 취득한 채부자에 대한 구상금채권이고, 자동채권은 채무자가 물상보증인에 대하여 별도로 보유하게 된 구상금 채권이었다. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동저당권의 피담보채무가 만족에 이르면 후순위저당권자는 물상보증인이 변제자대위를 통해 취득하는 채무자 소유 부동산에 대한 선순위저당권(당보물 가치의 변형물)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있는데, 사안에서의 채무자가 물상보증인에 대하여 보유하는 채권을 자동채권으로 하여 물상보증인이 채무자에 대하여 갖는 구상금채권과 상계할 수 있는지가 문제된 것이다. 채무자가 상계로써 원고에게 대항할 수 있다고 하면, 수동채권인 물상보증인의 구상금채권이 소멸로 물상보증인의 변제자대위가 불가하고, 그로 인해 후순위저당권자인 원고가 물상 대위할 수 없는 결과로 이어지는 상황이었다.
원심법원과 대법원 모두 채무자가 상계로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 원심법원은 채무자가 물상보증인에 대하여 갖는 채권은 `일반채권으로서 물상보증인 소유 부동산상의 후순위저당권을 침해하는 내용으로 행사될 수 없기` 때문에 상계를 허용할 수 없다고 판시하였고, 대법원은, `채무자는 선순위인 공동저당권자가 물상보증인 소유 부동산에 대하여 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 (물상보증인의 구상금채권이 발생하므로 이를 수동채권으로 하여) 상계할 것을 기대할 수 있는데 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다`는 이유를 제시하였다. 대상판결과 원심판결은 채무자가 상계로써 물상대위권을 행사하는 후순위저당권자에게 대항할 수 없다는 타당한 결론을 도출해 내었지만, 그 이유는 양자 모두 적절하지 않다고 생각된다. 대상판결 사안에서 채무자가 상계로써 물상대위권을 행사하는 후순위저당권자에게 대항할 수 없는 이유는, 물권 성립 시점 또는 물상대위권의 행사 가능 시점에 물권자 또는 물상대위권자가 장악한 담보목적물의 교환가치에 대한 지배력이 보전되어야 하므로, 이를 훼손하는 상계가 허용될 수 없기 때문이다. 따라서, 상계에의 기대가 합리적인지, 따라서 상계로써 물상대위권자에게 대항할 수 있는지 여부는, 물상대위권이 행사 가능한 시점에 이미 상계에의 위험이 존재하여 물상대위 목적물의 교환가치에 그러한 위험이 반영된 상태였을 때 비로소 검토될 수 있는 성질의 것인바, 원심법원과 대법원이 물생대위권이 행사 가능한 시점에 이미 상계에의 위험이 존재하였는지, 물상대위권을 행사하는 후순위저당권자가 가지는 권리의 구체적 효력이 어떠한지에 관하여 논하지 않고, 그에 앞서 상계권자의 법적 지위나 상계에의 기대가 합리적인지 여부에 관하여 설시한 것은 논리의 전개가 체계적이지 않고 비약이 있어 결론에 부합하는 적절한 이유로서 가능하기 어렵다고 판단된다.
한편 본고에서는 대상판결을 포함하여 대법원의 몇몇 판결들이 상계의 허용 여부를 판단함에 있어 동원하고 있는 상계에 대한 기대의 성립시점, 합리성, 우연한 사정의 개입 여부 등에 관한 논의들은 적용 가능한 분쟁 사안이 제한적이거나 정치하지 않은 점이 있다는 필자의 개인적인 의견을 적어 보았다.

This study examines the Supreme Court decision 2014 Da 221777 decided on April 26, 2017 on whether one with the right to set-off can contest one with a real right, who is considered to be having a conflict of interest. If property owned by the mortgagor who are not debtor is auctioned first and the debt to be secured is fulfilled, the junior mortgagee as the mortgagee next in priority can exercise subrogation right over priority mortgage for debtor-owned property that is acquired by the mortgagor who are not debtor through subrogation. In the Supreme Court case, the issue was whether the primary claim of the debtor can be used to make a set-off for the subrogation claim held by the mortgagor who are not debtor. The Supreme Court rejected the set-off because “the debtor can expect to make a set-off only if the joint mortgagee applies to auction the property owned by the mortgagor who are not debtor (using the subrogation claim of the mortgagor who are not debtor as a passive claim), but the expectation towards set-off under such coincidental circumstances cannot take priority over the junior mortgagee`s legal status.” The Supreme Court`s conclusion that the debtor cannot argue a set-off defense against the junior mortgagee. who exercises subrogation right, is reasonable. However, its justification of the decision is difficult to agree with.
The Supreme Court declared that the debtor cannot argue a setoff-defense against the junior mortgagee who is exercising real subrogation based on the nature of subrogation right, which can also be described as a real or absolute effect. At the point of establishment of the real right or the point at which the exercising of subrogation right becomes possible, the real right holder or set-off right holder must maintain control over the value of immovables, and any set-off that threatens this situation cannot be allowed. Whether the expectation of setoff is reasonable, and whether the real right holder can argue a set-off defense against the set-off holder can be examined only when there is a set-off risk at the point at which it is possible to exercise subrogation right and that risk is reflected in the exchange value. The Supreme Court`s decision to refuse set-off based on the junior mortgagee`s legal status is an inappropriate conclusion as there was no consideration of whether there was a set-off risk at the point at which it was possible to exercise subrogation right. and of the specific effect of the junior mortgagee`s subrogation right.

#공동저당 #후순위저당권 #물상대위 #상계에 대한 기대 #우연한 사정 #joint mortgage #mortgagor who are not debtor #set-off #real right holder #control over the value of immovables

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