검열금지의 법적 성격에 대한 재검토

임효준

doi:10.26542/JML.2019.8.18.2.71

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자료유형: 학술저널

저자정보: 임효준 (헌법재판소)

저널정보: 한국언론법학회 언론과법 언론과 법 제18권 제2호

발행연도: 2019.8

수록면: 71 - 116 (46page)

DOI: 10.26542/JML.2019.8.18.2.71

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우리나라 헌법재판소는 독일과 일본의 영향을 받아 헌법 제21조 제2항이 규정하는 검열금지는 예외가 인정되지 않는 절대적 원칙이라는 법리를 확고히 확립해 왔고, 이에 따라 그 요건 및 적용대상 역시 한정하려는 시도를 해왔다. 그러나 이러한 이해는 다른 기본권 제한 원칙에 대한 해석론과 부합하지 않고, 개별 사안에 대한 세심한 검토보다는 좁게 설정된 검열금지의 영역에의 포함여부에 관한 소모적 검토에 치중하게 만들었으며, 검열에 해당하지 않는 제한수단에 대한 위헌심사를 약화시키는 등의 문제점을 낳게 되었다. 따라서 오늘날 관점에서는 검열금지의 법적 성격에 대한 재검토의 필요성이 있다고 하겠다.
1962년 헌법이나 각국 헌법상 검열금지 관련 규정을 살펴보면, 일정한 범주의 표현물이나 일정한 사유로써 예외를 설정하는 경우, ‘검열 없이 표현할 자유’와 같은 기본권으로 이해하는 경우 등 검열금지의 법적 성격에 관한 다양한 이해가 가능함을 알 수 있다. 특히 미국에서 발달한 사전제한금지법리는 일체의 사전제한에 관해 그 자체로 금지되는 것은 아니지만 강력한 위헌 추정을 한 뒤, 행정기관에 의한 검열의 경우 표현물의 특성이나 절차적 보장을 이유로, 법원에 의한 금지명령의 경우 다른 이익과의 형량으로 허용되는 경우가 있을 수 있음을 인정해 오고 있다.
우리나라에서도 그동안 검열금지를 예외가 인정되는 원칙으로 이해하거나 표현의 자유를 구성하는 기본권의 한 내용으로 이해하는 등 대안적 해석이 이루어진 바 있었는데, 이에는 각기 한계점이 존재하였다. 이에, 새로운 대안적 해석으로, 검열금지를 기본권에 관한 일반적인 제한 원칙인 과잉금지원칙 또는 이를 통한 본질적 내용침해 금지 원칙을 적용하는 과정에서 ‘표현물의 내용을 심사하여 허가여부를 결정하는 일체의 제한입법’에 대해서는 매우 엄격한 심사기준을 적용하도록 한 의미로 이해할 여지도 있음을 제시하고자 하였다.

Korean Constitutional Court, like Federal Constitutional Court of Germany and Supreme Court of Japan, has firmly understood the doctrine of prohibiting censorship as an absolute principle without exception and tried to limit the requisites and applicable object of the principle. However, this understanding has resulted in lack of conformity with interpretation of other principles regarding limits on fundamental rights, wasteful examination on whether the means concerned is included in narrowly tailored territory of the principle or not, and weakening of constitutional review on the means which is not censorship. Therefore, it is needed to reconsider the established understanding.
Actually, it is possible to diversly understand the doctrine of prohibiting censorship, like Constitution of the Republic of Korea of 1962 or other countries’ constitution, as that of acknowledging several exceptions or consisting a part of freedom of speech. Especially, according to ‘prior restraint doctrine’ from United States, every prior restraint is not per se prohibition but strongly presumed to be unconstitutional. U.S. Supreme Court has decided several prior restraint is constitutional in the light of the characteristic of expression concerned, procedure safeguards, and balancing with competing interests.
In Korea, there have been a few alternative understandings; (1) the doctrine of prohibiting censorship is a principle allowing several exceptions, and (2) the doctrine of prohibiting censorship is a fundamental right consisting a part of freedom of speech. However, both have some critical points; (1) the standard deciding exceptions might be arbitrary and the structure of ‘the prior restraint doctrine in United States’ is different from that of ‘the doctrine of prohibiting censorship in Korea’, and (2) the doctrine of prohibiting censorship is not constitutionalism of substances but constitutionalism of means.
This study suggests that the doctrine of prohibiting censorship might be understood as sub-principle of ‘the principle of prohibiting excessive limitation of fundamental rights’ or ‘the principle of fundamental rights" essence guaranty.’ This understanding indicates that in applying these principles, strict standard should be selected to every system deciding whether certain expression is permitted or not after screening it.

#검열금지원칙 #사전제한금지법리 #표현의 자유 #헌법 제21조 제2항 #본질적 내용침해 금지 원칙 #principle of prohibiting censorship #prior restraint doctrine #freedom of speech #Constitution of the Republic of Korea §21② #principle of fundamental rights essence guaranty

국문초록
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 검열금지의 법적 성격에 관한 기존의 이해
Ⅲ. 검열금지의 절대적 원칙성에 대한 재검토 필요성
Ⅳ. 검열금지의 법적 성격에 관한 다른 이해의 가능성
Ⅴ. 검열금지의 법적 성격에 관한 대안적 해석 검토
Ⅵ. 나오며
참고문헌
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국회도서관 / 2018 / 세계의 헌법 I, II / 국회도서관

김동철 / 1987 / 자유언론법제연구 / 나남

김옥조 / 2009 / 미디어 법 2009년 개정판 / 커뮤니케이션북스

김진한 / 2017 / 헌법을 쓰는 시간 / 메디치

김철수 / 1977 / (판례교재)헌법 / 법문사

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1. 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 檢閱禁止를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 檢閱을 수단으로 한 제한만은 法律로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌
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헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하고, 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다.
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