민법 제496조를 둘러싼 제 문제 - 민법 제496조에 관한 입법론적, 소송실무적 관점에서의 재검토 -

현낙희

doi:10.29305/tj.2021.04.183.288

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자료유형: 학술저널

저자정보: 현낙희 (성균관대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제183호

발행연도: 2021.4

수록면: 288 - 333 (46page)

DOI: 10.29305/tj.2021.04.183.288

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민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 규정한다. 대법원은 그 입법취지를 피해자에 대한 현실적 변제 및 불법행위 유발방지라고 설시하며 이를 관철하기 위해 사용자책임 및 수동채권이 불법행위로 인한 손해배상채권이 아닌 경우까지도 적용범위를 확장하는 입장을 취하면서도, 다른 한편으로는 사해행위취소나 압류 추심명령 또는 전부명령, 부진정연대채무자의 상계 등을 통해 사실상 상계를 한 것과 동일한 결과를 초래하여 법질서 전체적 측면에서 일관되지 못한 모습을 보인다. 또한 민법 제496조의 배경에는 고의 불법행위자에 대한 제재의 목적이 있음에도 대법원은 그러한 필요성이 없는 경우까지 지나치게 넓게 상계를 금지하고 있다. 나아가 민법 제496조는 피해자가 그 의사에 반하여 손해배상채권이 상계로 소멸되는 것을 방지하기 위함인데, 실무상 피해자의 상계 반대의사를 의제하거나 민법 제496조를 직권으로 적용하는 듯한 운용을 하여 문제이다. 민법 제496조에 위반되어 상계가 금지된다는 사실은 명확하게 재항변사유로서 운용되어야 한다. 이러한 여러 문제의 원인은 근본적으로 민법 제496조의 입법목적의 당위성에 의문이 있거나 민법 제496조의 내용이 그러한 입법목적을 달성하기에 적절하지 않고, 나아가 다른 제도의 이용과 함께 보면 사실상 그 규제의 실익도 크지 않기 때문이다. 최근 일본 민법도 불법행위채권에 관한 상계금지의 범위를 좁히고 그 내용을 명확하게 하는 방향으로 개정되었고, 프랑스 민법도 상계금지채권이라도 채권자의 동의가 있으면 상계가 가능하다는 취지로 개정되었다. 우리나라도 먼저 민법 제496조를 통해 보호하고자 하는 가치가 무엇인지에 대한 논의를 통해 구체적이고 명확한 입법목적을 확정한 후 이를 구현할 세밀한 입법을 하는 것이 필요하다. 아울러 소송실무에 있어서도 민법 제496조의 입법취지를 고민하며 운용의 묘를 기하는 것이 필요하다.

Article 496 of the Korean Civil Code prescribes that “Where the obligation has arisen from an intentional tort, the obligor cannot avail himself of set-off against the obligee.” The Supreme Court of Korea has declared that the purpose of this article is to make sure the damage is indemnified actually and to prevent intentional tort, and has expanded the scope of its application to cases where the obligor bears vicarious liability or where the obligation has not arisen from tort. However, on the other hand, the Supreme Court has condoned the situation where Article 496 is being circumvented by allowing the tortfeasor to obtain attachment and transfer order on a claim for damages of which the third obligor is the tortfeasor himself. Also, while the inherent purpose of Article 496 is to impose sanction on the intentional tortfeasor, the Supreme Court prohibited set-off in cases where such sanction is unnecessary. Article 496 aims to prevent the tortfeasor’s obligation from being discharged against the obligor(victim)’s will. Yet, during litigation, the courts simply regard the obligor’s intention as opposing to set-off while in many cases which is not the obligor’s true intention. Article 496 should clearly work as rebuttal, and thus the courts should wait for the obligor to bring such contention before court. The fundamental reason behind these problematic situation is because the purpose of Article 496 is improper or the regulation stated in Article 496 is inappropriate to realize its purpose. Also, considering the possibility of using other legal procedures, set-off prohibition is in fact not that effective. Therefore, this article suggests that we should first rethink the purpose of set-off prohibition and discuss what kind of value we are trying to protect through such measure, and then amend Article 496 in a more concrete and detailed fashion so that it can reflect the value more accurately. Also, the court should ponder upon the purpose of Article 496 when presiding a trial and making its final decision.

#민법 제496조의 상계금지 #입법취지 재검토 #자기채권에 대한 압류추심 또는 전부명령 #재항변사유 #Set-off prohibition under Article 496 #Rethinking the purpose of Article 496 #Self-attachment and transfer #Rebuttal

참고문헌 (62)

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강현중 / 2018 / 민사소송법 / 박영사

곽윤직 / 2003 / 채권총론 / 박영사

김건식 / 1999 / 금융거래법강의 / 법문사

김기환 / 2018 / 상계 / 경인문화사

김상용 / 2014 / 채권총론 / 화산미디어

이 논문과 연관된 판례 (34)

대법원 1990. 12. 21. 선고 90다7586 판결

기망에 의한 불법행위로 인한 손해배상채무는 고의의 불법행위로 인한 것이므로 민법 제496조의 규정에 따라 이를 수동채권으로 하여서는 상계할 수는 없는데도 불구하고, 원심이 위 채권이 상계로 소멸하였다고 판시함으로써 상계의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
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대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다46440 판결

[1] 불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다.
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대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776(본소), 2014다19783(반소) 판결

[1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기
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대법원 1991. 2. 8. 선고 90다카23387 판결

은행이 정리회사의 관리인으로서 법원의 허가를 받지 아니하고 한 자기거래 행위로 회사에 손해를 가한 데 대하여 불법행위에 대한 고의가 없어서 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 하여 위 불법행위로 인한 손해배상 청구권을 수동채권으로 하는 은행의 상계항변을 인용한 사례
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서울고등법원 2014. 1. 24. 선고 2012나89360(본소), 2012나89377(반소) 판결

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대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결

[1] 은행의 대출업무 담당직원이 대출자를 속여 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금의 일부를 받아 편취한 사안에서, 그 편취행위가 외형상 객관적으로 은행의 사무집행행위와 관련되고, 나아가 대출자가 그 편취금에 관하여 영수증이나 예금통장을 받지 않은 잘못만으로는 은행의 면책을 인정할 만한 중과실에 해당하지 아니한다는 이유로, 위
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대법원 1991. 3. 8. 선고 90다16771 판결

가. 전국화물자동차운송사업조합연합회 공제조합의 통합공제약관은 “조합원 또는 자동차에 관계되는 피용자의 고의로 인한 손해”에 대하여는 보상하지 아니한다고 규정하고 있는바, 자동차사고로 인한 손해배상책임을 전보하는 것을 내용으로 하는 위 공제조합의 공제계약은 일종의 책임보험과 같은 성질의 것으로서 책임보험은 피보험자의 법적 책임 부담을 보험사고
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대법원 1995. 12. 22. 선고 94다21078 판결

[1] 고의에 의한 불법행위를 원인으로 한 손해배상 책임의 주장에는 만일 고의는 없으나 과실이 인정될 경우에는 과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 바라는 주장도 포함되어 있다고 보아야 한다.
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대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 당사자 쌍방이 가지고 있는 같은 종류의 급부를 목적으로 하는 채권을 서로 대등액에서 소멸시키기로 하는 상계계약이 이루어진 경우, 상계계약의 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸한다. 이러한 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하
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대법원 2020. 3. 26. 선고 2018다221867 판결

[1] 1개의 청구 일부를 기각하는 제1심판결에 대하여 일방 당사자만이 항소한 경우 제1심판결의 심판대상이었던 청구 전부가 불가분적으로 항소심에 이심되나, 항소심의 심판범위는 이심된 부분 가운데 항소인이 불복한 한도로 제한되고, 항소심의 심판대상이 되지 아니한 부분은 항소심판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다.
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대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결

[1] 기업체의 재무제표 및 이에 대한 외부감사인의 회계감사 결과를 기재한 감사보고서는 대상 기업체의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 증권거래소 등을 통하여 일반에 공시되고 기업체의 신용도와 상환능력 등의 기초자료로서 그 기업체가 발행하는 회사채나 기업어음의 신용등급평가와 금융기관의 여신제공 여부 결정에 중요한 판단 근거가
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대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결

[1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사
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대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결

상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는
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대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980,8997 판결

고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권을 수동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항하지 못하고( 민법 제496조), 그 결과 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없게 되나( 민법 제451조 제2항 참조), 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자
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서울고등법원 1993. 9. 24. 선고 92나56065 제2민사부판결

주관적 요건으로서의 고의, 과실의 입증상의 어려움이나 그 구분이 불명확한 점, 상계금지를 주장하는 채무자에게 고의의 입증책임이 있으므로 채권자가 고의를 은폐하여 채무자에 대하여 어떠한 불법행위를 하는 경우에 상계금지조항의 입법취지가 몰각될 위험이 있다는 점, 거래통념상 중대한 과실은 고의와 동일시할 수 있다는 점에 비추어 보면 고의에 준하는
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대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카659 판결

피고가 보관중이던 원고의 물건을 임의로 소비한 소위는 고의의 불법행위에 해당함이 명백하고, 민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관해서는 현실의 만족을 얻게 하기 위하여 상계금지규정을 두고 있으므로 원고의 위 손해배상청구권이 상계에 의하여 소멸되었다고 한 원심판단은 위법하다.
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대법원 1999. 10. 6.자 99마4857 결정

[1] 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로, 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 아니한다.
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대법원 1983. 10. 11. 선고 83다카542 판결

가. 탈퇴한 동업자의 출자금반환청구에 있어서 그 탈퇴자가 공동영업사무집행중 동업체의 금원을 횡령하였다면 탈퇴자는 동업체에 이를 변상할 책임이 있다고 할 것이므로 동업체의 업무집행자는 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 탈퇴자의 출자금반환청구와 상계를 주장할 수 있다.
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대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.
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대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결

가. 원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이나, 반드시 그와 같은 방식
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대법원 1977. 12. 27. 선고 77다550 판결

국가가 귀속재산인 토지를 분배농지로 착오를 일으키므로 말미암아 이를 농지분배받아 승계점유하던 자는 그 이전등기가 원인무효로 확정된 경우 이 사실을 알은 때부터 과실수취권이 있는 선의의 점유자라고 할 수 없으며 또 국가의 승소로 소제기 이후 악의점유자가 되는 것은 반드시 국가에 대한 것일 필요는 없고 누군가에게 손해가 생긴 사실에 대한 고의
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대법원 1983. 2. 8. 선고 81다428 판결

가. 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이라 하겠으나, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에 있어서는 도급인이라 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다 할
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서울고등법원 1983. 11. 25. 선고 83나1727 제2민사부판결

타인의 토지를 불법점유함으로써 임료상당의 손해배상채무를 부담하고 있는 자가 위 토지에 대하여 매립공사등을 시행함으로써 그 가액을 증가시키고 그 증가이익이 현존하고 있다 하더라도 위 불법점유로 인한 손해배상채무는 고의의 불법행위로 인하여 발생한 것이므로 이를 수동채권으로 하여 상계를 주장할 수 없으며 비록 위와 같은 부당이득반환채권을 가지고
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대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장
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대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결

[1] 불법행위로 인한 손해배상 청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 `손해 및 가해자를 안 날`이라 함은 손해의 발생사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 것을 안 날을 의미하며, 이 경우 손해의 발생사실을 알았다고 하기 위하여는 손해의 액수나 정도를 구체적으로 알아야 할
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대법원 2017. 8. 21.자 2017마499 결정

[1] 사해행위취소의 소에서 수익자가 원상회복으로서 채권자취소권을 행사하는 채권자에게 가액배상을 할 경우, 수익자 자신이 사해행위취소소송의 채무자에 대한 채권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과 상계하거나 채무자에게 가액배상금 명목의 돈을 지급하였다는 점을 들어 채권자취소권을 행사하는 채권자에 대해 이를 가액배상에서 공제할 것을 주장
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대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336,15343,15350,15367,15374,15381,15398,15404 판결

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 `표시광고법’이라 한다)상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가지는데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될
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대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1886,1887 판결

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대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결

[1] 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸한다.
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대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결

가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된
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대법원 1975. 6. 24. 선고 75다103 판결

손해배상채권에 관하여 별도로 소송계속 중에 있다고 하더라도 그 손해배상채권에 기하여 상계의 항변을 할 수 있다.
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대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다34521 판결

[1] 공무원이 직무 수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하는데, 여기서 공무원의 중과실이란 공무
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대법원 1994. 3. 16.자 93마1822,1823 결정

근로기준법 제36조 제1항 본문에 규정된 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없지만, 그렇다고 하여 사용자가 근로자에 대한 채무명의의 집행을 위하여 근로자의 자신에 대한 임금채권 중 2분의 1 상당액에 관하여 압류 및 전부명령을 받
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대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결

가. 임대인인 피고 갑은 이행보조자인 피고 을이 임차물인 점포의 출입을 봉쇄하고 내부시설공사를 중단시켜 임차인인 원고로 하여금 그 사용·수익을 하지 못하게 한 행위에 대하여 임대인으로서의 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있고, 또한 피고 을이 원고가 임차인이라는 사정을 알면서도 위와 같은 방법으로 원고로 하여금 점포를 사용·수익하지
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