비례성 심사에 의한 위헌적 차별성 판단 — 관련 헌법재판소 결정에 대한 검토를 중심으로 —

손상식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손상식 (연세대학교)

저널정보: 세계헌법학회 한국학회 세계헌법연구 세계헌법연구 제25권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 1 - 37 (37page)

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자유권의 비례성 심사와 평등권의 비례성 심사는 ‘피해의 최소성’(필요성) 내지 ‘차별대우의 필요성’(불가피성)에서 차이를 발견할 수 있다. 즉, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 ‘차별대우의 불가피성’은 바로 ‘차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것인지’ 여부를 심사하는 것을 의미한다. 다만, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우는 자유권에서 말하는 ‘최소침해성’과 별반 다를 바가 없다. 따라서 비례원칙에 의한 자유권 심사와 평등권 심사는 상당히 일치하고 중복된다고 할 것이다. 개별적 평등권의 경우는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이기 때문에 입법자에게 인정되는 입법형성권이 축소되는 것은 당연하다고 할 것이다. 왜냐하면 형성의 자유는 일차적으로 규율영역에 관한 헌법규정의 존부에 따라 달라지기 때문이다. 그리고 평등권은 독자적인 보호영역을 갖지 않음으로 인하여 관련 기본권에 대한 제한의 정도에 따라 심사기준을 달리 적용하여야 하는 특수성이 존재한다. 이러한 점에서 헌법재판소가 판시한 ‘관련 기본권의 중대한 제한이 초래되는 경우’에 비례성 원칙에 의한 심사를 해야 한다는 것은 기본적으로 타당하다고 할 것이다. 비례원칙에 따라 심사하는 경우에도 심사기준의 문제가 아닌 심사강도의 문제로서 엄격한 심사에 대비되는 개념으로 완화된 심사를 생각해 볼 수 있을 것이다. 즉, 비례원칙에 의한 심사를 함에 있어서도 심사강도의 차이를 인정할 수 있을 것이므로, 이를 비례원칙에 의한 엄격한 심사와 비례원칙에 의한 완화된 심사라는 표현으로 구별해 볼 수 있다. 이것은 절대적인 구별이 아니라 기능법적 접근에 따른 동일한 심사기준에 의한 상이한 심사강도를 나타내기 위한 일응의 기능적 개념으로 이해해 볼 수 있을 것이다. 다만, 완화된 비례성 심사라 하더라도 비례원칙에 의한 심사인 이상 비례원칙을 구성하는 개별원칙들은 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 헌법에서 차별대우(우대)를 명령하고 있으나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우는 헌법이 직접 차별을 요청하고 있기 때문에 헌법의 통일성 관점 내지 규범조화적 해석의 방법에 따라 비례원칙에 의하지만 완화된 심사를 하는 것이 타당할 것이다. 그리고 간접차별은 엄격한 심사를 요하는 은폐된 (헌법이 금지하는) 차별기준에 의해 발생한 차별대우에 대하여 강화된 심사를 하는 데 의미가 있기 때문에 입법자의 물적 차별이 간접적으로 인적 집단의 차별을 초래하는 경우에도 완화된 비례성 심사를 해야 할 것이다.

There are differences in “minimization of damage”(necessity) or “necessity for discriminatory treatment”(inevitability) between proportionality reviews for the right of freedom and those for right to equality. That is, when the Constitution has a special request for equality, “inevitability of discriminatory treatment” means a review of “whether discriminatory treatment will be inevitable to the fulfillment of a legislative goal.” If there are major limitations to the concerned fundamental right due to discriminatory treatment, however, it will be not different from “minimum damage” in the right of freedom. Even though it is difficult to say that a review for the right of freedom is the same as a review for right to equality based on the principle of proportionality, a considerable part of the review content will match or overlap between them. Even in the case of a review based on the principle of proportionality, an issue emerges from the intensity of review rather than the criteria of review. A moderate review can be an opposite concept to a strict review. In other words, differences in the intensity of review can be recognized in reviews even based on the principle of proportionality, which makes it possible to distinguish a moderate review based on the principle from a strict one based on the principle. This is not absolute distinction, but it can be understood as a function concept of prima facie to show different intensity levels in reviews based on the same criteria of review according to a functional approach. It is, however, needed to apply all the individual principles in the principle of proportionality even in the case of a moderate proportionality review as long as the review is based on the principle of proportionality. In cases of major limitations to the concerned fundamental right due to discriminatory treatment under the constitutional order of discriminatory treatment(preferential treatment), it will be valid to do a moderate review based on the principle of proportionality according to the perspective of unity in the Constitution or interpretation of harmony between different norms since the Constitution makes a request for direct discrimination. Since indirect discrimination is meaningful to do a reinforced review for discriminatory treatment by the concealed (prohibited by the Constitution) criteria of discrimination that requests a strict review, a moderate review of proportionality will be required even in case of indirect discrimination against a human group by the legislators' material discrimination.

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