형사소송법에서 유추금지원칙의 적용과 범위

변종필

doi:https://doi.org/10.56006/JCL.2021.21.2.5

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자료유형: 학술저널

저자정보: 변종필 (동국대학교)

저널정보: 동국대학교 비교법문화연구원 비교법연구 비교법연구 제21권 제2호

발행연도: 2021.8

수록면: 147 - 194 (48page)

DOI: https://doi.org/10.56006/JCL.2021.21.2.5

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죄형법정원칙의 파생원칙 중 하나인 유추금지원칙은 실천적으로 대단히 중요한 의미를 지닌 법원칙이다. 가벌성 관련 형벌법규의 해석?적용에제한을 가함으로 법적 결정에 중대한 영향을 미치기 때문이다. 그런데 이원칙이 실체 형법을 넘어 절차법인 형사소송법에도 적용될 수 있는가? 우리의 경우 현재로서 이에 관한 논의는 거의 이루어지지 않고 있다. 이 원칙은 실체 형법에만 적용된다는 생각이 지배적인데다, 절차법인 형사소송법은 단지 실체 형법을 실현하는 데 필요한 절차만을 규율하는 법이라는, 양자의 관계에 관한 전통적 인식이 여전히 우위를 점하고 있기 때문이 아닐까 짐작한다. 실무 역시 이와 비슷한 인식에 머물러 있는 듯하다. 이러한 문제의식과 인식관심에 기초하여, 이 글에서는 일종의 시론적시도로서 위 문제를 다루고자 하였다. 현재의 논의현황을 짚어보고 독일의 논의도 간단하게 소개하였다. 다음으로, 법체계적 측면에서 형사소송법에서도 유추금지원칙이 적용될 수 있음을 뒷받침하는 근거로서 형법상 죄형법정원칙과 헌법적 법률유보(원칙)를 제시하고, 나름의 논증을 펼쳤다. 전자에 따르면 그 적용대상의 측면에서 한계가 비교적 분명한데 비해, 후자에 기초하면 절차법에서도 상대적으로 그 적용대상이나 범위가 넓어질 수 있다. 즉, 후자에 따르면 가령 최소한 신체의 자유등 기본권침해를 수반하는 규정(특히 강제처분)에 대해서는 유추금지원칙이 엄격하게 적용될 수 있으리라 본다. 나아가, 몇몇 관련 사례들을 대상으로 판례의 태도도 분석?검토하고 그 시사점을 짚어보았다. 개별 사례를 들여다보면, 절차법에서도 유추금지원칙이 적용될 수 있다는, 때로는 (엄격하게) 적용되어야 한다는 생각이 깔려 있음을 엿볼 수 있다. 덧붙여, 영장 집행에 ‘필요한 처분’과 관련한 판례도 비판적으로 살펴보았다. 명시적으로 유추금지의 문제를 언급하고 있지는 않으나 그 성격상 유추금지원칙이 결정적으로 문제 될 수 있는 영역이라 보았기 때문이다. 하지만, 절차법에서 유추금지원칙의 구체적 적용 범위에 관해서는 세세하게 다루지 못했다. 다만, 헌법 제12조 규정의 취지에 비추어 적법절차 원칙의 핵심적 내용을 이룬다고 볼 수 있는 규정들, 가령 피고인 등의 방어권?참여권 보장과 관련된 규정이나 진실 규명(유?무죄 판단)에 중대한 영향을 미치는 증거법 관련 규정 등도 그 적용대상으로 고려하여 논의해 볼 수 있을 것이라 본다.

This paper treats whether the principle of prohibition of analogy can be also applied in criminal procedure law or not, and if so, which area it can be applied to. This problem is not discussed in earnest until now in Korea, for example in contrast to Germany. I think that two factors have a decisive effect on such an absence of discussion. First, it is predominant in academia and practice until the present the opinion that the principle of legality, concretely the principle of ‘nulla poena sine lege’ is only applied to the substantive criminal law, not criminal procedure law. Second, it is also prevailing the recognition between criminal law and criminal procedure law that the former is as the aim the law to regulate what the crime is and its conditions, whereas the latter is just the instrument to regulate the process in order to realize such an aim. However in here, indicating that these dominant or traditional opinions are improper and the relation between the two laws should be understood as that of cooperation and complement each other, I suggest that the principle of prohibition of analogy can be also applied in criminal procedure law, based not only on the principle of legality in criminal law but also on the principle of statutory reservation in constitutional law. By the way, according to the latter method the application of prohibition of analogy can be more widened. In addition, I research some precedents of supreme court and examine the implication of its decision in relation to the application of prohibition of analogy in criminal procedure law. As a result of discussion, it can be summarized that the principle of prohibition of analogy should be strictly applied to the area of compulsory measures in investigation procedure and can be also applied to the regulations relating to the cores rooted in the principle of due process of law in constitutional law, for example those of evidence rules, rights of defense of the accused and so on.

#유추금지원칙 #형사소송법 #죄형법정원칙 #법률유보원칙 #적법절차원칙 #강제처분 #prohibition of analogy #criminal procedure law #principle of legality #principle of statutory reservation #principle of due process of law #compulsory measure

참고문헌 (7)

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변종필 / 2016 / 공소장일본주의 위반과 하자의 치유 - 대법원 2009.10.22. 선고 2009도7436전원합의체판결을 대상으로 - / 비교형사법연구 18(3):65~92

변종필 / 2017 / 형법해석과 정당화 / 형사법연구 29(4):3~36

임철희 / 2019 / 기본권침해적 수사와 법관유보-무능과 월권? / 형사법연구 31(1):169~204

조기영 / 2019 / 신체침해에 있어서 강제처분법정주의와 영장주의 / 동북아법연구 12(3):253~279

조기영 / 2019 / 강제채뇨의 허용성에 관한 고찰 / 비교형사법연구 20(4):73~102

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