독일의 위축효과 법리에 대한 비교법적 검토

한명진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 한명진

저널정보: 유럽헌법학회 유럽헌법연구 유럽헌법연구 제23호

발행연도: 2017.1

수록면: 1 - 34 (34page)

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우리 헌법은 표현의 자유에 대해 보장함과 동시에 타인의 명예나 권리를 침해하는 표현행위에 대해 금지함으로써 표현의 자유에 대한 일정한 제한 및 한계를 규정하고 있다. 특히 이때 국가공권력이 개입되어 개인의 자유로운 표현이 제한되는 경우, 이러한 국가공권력의 개입을 염려하여 ‘자기검열’을 하게끔 하여 표현의 자유가 위축되는 ‘위축효과’가 발생할 수 있다. 이에 따라 표현의 자유의 한계를 벗어난 명예훼손적 표현이나 모욕적 표현의 경우, 표현의 자유와 인격권의 이익형량이 주요 쟁점이 되는데, 이때의 손해배상책임 등 표현의 자유에 대한 제한에 있어서 자기검열 등 ‘위축효과’의 방지가 고려되게 된다. 또한 국가의 규제적 간섭에 의해 표현의 자유가 제한되는 경우에는, 이는 국가의 규제가 헌법 제37조 제2항 내지 비례의 원칙을 위반하여 개인의 기본권을 과도하게 제한하였는지 여부, 즉 기본권의 본질을 침해하였는지에 대한 심사로 이어질 수 있겠다. 이와 관련하여, 국가의 적법한 행위가 국민에게 그의 기본권 향유를 포기하도록 위축시키는 결과를 발생시킬 경우, 이때의 위축효과는 해당국민이 국가의 행위에 대한 법적심사를 요구할 수 있는 유일한 근거가 될 수 있다. 미국에서 발전되어온 Chilling effect에 대응하는 독일법제상 위축효과의 개념은, 미국법적인 요소와 독일법의 독자적인 요소가 혼합된 형태로서 연방헌법재판소 또는 유럽인권법원의 판결을 통해 성립되었다. 이를 통하여 형성된 독일의 위축효과 법리는 일정한 상황에서 의사표현에 대한 (국가의) 제재조치는 제재의 당사자에 대한 제재만을 의미할 뿐 만 아니라 제3자에게 (미래의) 어떠한 행위를 행하지 않게 하는 (기본권 행사를 제한하는) 위축효과를 발생시킬 수 있으며, 이는 의사표현의 자유에 대한 사실상의 제한을 의미할 수 있다. 또한 독일에서 ‘위축효과’ 법리는 인격권침해와 관련한 논의 외에도 국가의 감시조치에 의한 자유권침해의 경우의 판단요소로 활용되고 있다. 이러한 위축효과는 ‘군중효과’와 ‘자상효과’로서의 특성을 가졌다고 이해되는데, 전자의 경우는 개별 기본권 주체만을 대상으로 하는 것이 아니라 국민의 다수를 대상으로 한다는 점을, 후자의 경우 기본권을 향유하는 것을 자발적으로 포기하도록 스스로 제한한다는 점을 특징으로 한다. 자상효과로서의 위축효과에 있어서 국가의 책임은, 국민이 스스로의 결정에 의하여 자유자재로 의견을 표현한다면(혹시 표현하지 않는다면) 이때 국가의 영향력은 제한되어 있는 것으로 이해하여 국가의 영향력이 미치지 않는 곳에서 국가는 책임을 부담하지 않으며, 이때는 국민에게 자기책임이 부여된다고 이해되고 있다. 또한 국가가 의도적으로 위축효과를 발생하였을 경우, 그러한 영향력 행사는 기본권향유의 제한을 의미할 수 있으므로 그러한 경우 국가는 법적으로 책임을 부담하여야 하는 것으로 판단되고 있다.

Korean Constitution ensures freedom of expression. And at the same time, the limits and restriction for freedom of expression are fixed by prohibiting the honor and rights of others to be violated. In particular, when government action restricts the freedom of the individual, it can lead to an ‘chilling effect’, which prevents citizens from exercising their fundamental rights. In the case of a speech beyond the freedom of expression, a balancing test between freedom of expression and personal rights is an important issue. In this respect, the idea of protection against chilling effect is taken into account with regard to restrictions on freedom of opinion, such as compensation for damages. The term ‘chilling effect’ in the area of German law, which corresponds to the concept developed in the United States, was adopted by the constitutional court or by the European Court of Justice in the form of a combined binding of American law and the independent elements of German courts. In a particular situation, the state sanctions against the person directly concerned can not only mean sanctions against that person, but also lead to the chill effect that the third will not take any future action. In addition, the doctrine of chilling effect is also used in the case of violations of fundamental rights by state supervision. These effects are understood as the ‘mass effect’ and ‘the effect of self-harm.’ More precisely, the former does not aim at the individual rights which are subject to the individual rights of the people but rather to the majority of the population. In the latter case, citizens voluntarily give up their basic right. When in the case of effect of self-harm citizens independently express (or do not express) their opinion through their independent decision, the state responsibility is considered to be limited, since the influence of the state is limited. In addition, if the state deliberately provokes the effect, such an exercise could be a restriction of fundamental rights, so that the state is judged as legally responsible.

#표현의 자유 #헌법 제21조 #위축효과 #군중효과 #자상효과 #freedom of #Article 21 of the Constitution& #amp ##40Artikel 21 des Grundgesetzes& #amp ##41 #chilling effect& #amp ##40Einschuchterungseffekt& #amp ##41 #Mess effect& #amp ##40Messeneffekt& #amp ##41 #effect of Self-Harm& #amp ##40Selbstschadigungseffekt& #amp ##41

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Assion, Simon / 2014 / Uberwachung und Chilling Effects, Telemedicus Sommerkonferenz, Uberwachung und Recht, Telemedicus/Schriftenreihe Band 1, Uberwachung und Recht Tagungsband zur T

Glaeser, Schmitt / 1996 / Meinungsfreiheit, Ehrenschutz und Toleranzgebot / NJW : 873 ~ 879

Grabenwarter, Christoph / 2015 / Grundgesetz-Kommentar / C.H. BECK

Grimm, Dieter / 1995 / Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts / NJW : 1697 ~ 1705

Ignor, Alexander / 2007 / Der rechtliche Schutz des Vertrauensverhaltnisse zwischen Rechtsanwalt und Mandant im Visier des Gesetzgebers / NJW : 3403 ~ 3406

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