하트(H.L.A. Hart)의 형법학방법론 : 형벌의 일반적 정당화와 법치주의의 관점에서 :형벌의 일반적 정당화와 법치주의의 관점에서

김대근

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대근 (한국형사정책연구원)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제28권 제4호(통권 제112호)

발행연도: 2017.12

수록면: 89 - 120 (32page)

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법실증주의자이면서 분석법학자로서 하트의 법철학은 초기 저작인 『법의 개념』을 통해 분명하게 널리 알려져있다. 그러나 역시 법실증주의자이자 분석법학자로서 하트의 형법학은 의외로 연구가 되어 있지 않은 편이다. 형법학자로서 하트는 ‘인과관계’이라는 철학적 주제가 법학의 중요한 문제임을 체계적으로 제시한 최초의 영미법학자이다. 동시에 하트는 일련의 책임에 대한 논의를 통해 개인의 책임의 의미와 영역, 그리고 이를 통한 국가 형벌의 정당성과 한계를 제시하려고 하였다. 이처럼 하트가 천착한 두 개의 개념인 ‘인과관계’과 ‘책임’ 개념은 그의 형법학을 이해하는 주요한 인식 방법이다. 초기 인과관계에 대한 이론적 성찰을 거쳐 (개인의) 책임에 대한 관심을 보이는 것은 궁극적으로 그 책임을 개인에게 부담시키기 위한 정당성과 한계를 모색하기 위한 것이었고, 이러한 관점에서 하트 형법학 방법론의 주요 관심은 (책임) 귀속의 한계와 정당성을 탐색하는 것이었다. 그리고 (책임) 귀속의 한계와 정당성에 대한 관심은 궁극적으로는 법치국가 내에서 자유주의 형법의 정당성과 한계를 추구하는 작업이기도 하다.
한편 하트는 형벌의 목적(일반적인 정당화 작업)과 형벌의 분배 문제를 뚜렷하게 구분함으로서 형벌의 기능적일 수 있는 가능성의 전제를 구축하고자 하였다, 하트에게 형벌은 복수의 발로라고 할 수 있는 응보가 아니라 장래의 총체적 불법을 예방할 수 있는 공리주의적인 것이다. 그의 공리주의적인 형벌 이념을 일관되게 적용하다보면 경우에 따라 당혹스러운 결과를 도출할 수도 있다. 오늘날 모든 (형사)재판의 근본적인 목적은, 실체적 진실을 발견하여 그에 상응하는 법 적용을 통해 정의를 실현하는 것을 이념으로 한다는 점, 때문에 장래의 총체적 불법을 예방해서 우리 모두의 삶의 질과 공공선이 확보될 수 있다면 감수할 수 밖에 없는 희생이 불가피하다는 현실적 고려를 해보면 하트의 형벌 이념은 설득력을 갖는다.
더 나아가 하트는 형사법에서 주관적인 요소들을 강조함으로서 나쁜 결과에서 형벌의 정당성을 찾는 결과불법을 비판하고, 개인이 스스로 판단하고 결단해서 행위할 수 있는 자유의 의의를 강조하였다는 점에서 오늘날 자유주의 형법의 중요한 이론을 제시하였다고 할 수 있다. 인과관계에 대한 철학적 분석을 통해 법에서 책임 귀속의 철학적 가능성을 일찍부터 강조하였던 점, 형벌의 목적을 분명하게 제시함으로서 법치국가 형법의 정당성과 한계를 분명히 밝혔다는 점, 이를 통해 법치국가에서 법의 역할과 기능의 한 가능성을 제기했다는 점에서 하트의 형법 이론은 오늘날 민주적 법치국가의 중요한 법이론으로서 성찰할 필요가 크다고 할 것이다.

As a legalist and analyst, H.L.A.Hart’s philosophy of law is widely known through his early work, The Concept of Law. However, as a legalist and analyst, Hart’s criminal law and theory has not been studied unexpectedly either.
As a criminal scholar, Hart is the first scholar of the English legal system who systematically suggested that the philosophical theme of ‘causation’ is an important issue of law. At the same time, Hart tried to present the meaning and scope of individual responsibility through discussion of a series of responsibilities and the legitimacy and limitations of state punishment through it. The concept of ‘causation’ and ‘responsibility’, two concepts that Hart observes, is a major method of recognizing his criminal law and legal theory.
The main concern of the Hart Criminal Law Methodology is to find out the legitimacy and limitations of ascription of responsibility through the theoretical reflection on therefore to explore the limits and legitimacy of attribution. And the interest in the limit and legitimacy of ascription is ultimately the task of pursuing the legitimacy and limitations of liberal criminal law within the rule of law.
On the other hand, Hart tried to establish the premise of the possibility of functional punishment by clearly distinguishing between a general justifying aim as a purpose of punishment and the distribution of punishment. To Hart, punishment is not a retaliation that can be described as a revenge, but a utilitarian one that can prevent future total illegal activities. of course, consistent application of his utilitarian punishment ideals may lead to embarrassing results in some cases. Today, the fundamental purpose of all (criminal) trials is to find the substantive truth and to realize the justice through the application of the corresponding law. Therefore, by preventing future total illegal acts, If it can be secured, it is a realistic consideration that a sacrifice inevitable is necessary.
Furthermore, Hart emphasized subjective factors in criminal law, criticizing illegalism as a result of finding justification for punishment in bad outcomes, and emphasizing the significance of freedom in which an individual can judge and act on his own initiative. Theories are presented. The purpose of this article is to clarify the legitimacy and limitations of the punishment by clearly emphasizing the philosophical possibilities of responsibilities early in the law through the philosophical analysis of causation, It is necessary to reflect on Hart criminal legal theory as an important legal theory in rule of law today.

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