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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2021.6
- 수록면
- 337 - 396 (60page)
- DOI
- 10.38131/kpilj.2021.6.27.1.337
이용수
초록· 키워드
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현행 국제사법상 상속과 유언의 준거법 결정의 기준은 약간의 세부적인 손질을 요한다.
상속의 당사자자치의 허용한도는 입법적으로 손질해야 한다. 그 논의는 상속준거법의 선택을 제한적으로 허용하는 근거에 대한 분명한 이해에서 출발해야 한다. 당사자자치는 개인의 자유 즉 의사자치로는 설명할 수 없다. 당사자자치는 편의에 근거한다. 즉, 큰 견해대립을 피하는 최후의 궁여지책으로서 정당화될 뿐이다. 반정(反定)을 피하고, 외국법 조사의 부담을 덜고, 준거법 결정에 관한 타국의 다양한 기준들을 포용하는 등의 실제적 효용이 있다. 국제사법 제49조 제2항도 본국법주의와 상거소지법주의의 대립을 완화하고, 부부재산제와 같은 관련 법률관계와의 준거법의 일치를 가능케 하고, 유산계획을 돕는 취지로 입법되었다. 이런 시각에서 제49조 제2항의 개정 방안을 제시한다.
첫째, 상거소지법을 지정할 수 있게 하는 제49조 제2항 제1호는 폐지하는 것이 낫다. 상거소의 확정이 어려워 피상속인의 상거소지법 선택이 유효한지 확신할 수 없는 폐단을 무시할 수 없기 때문이다. 그런데 제1호의 폐지가 어렵다면, 차선책으로는 상거소지법 선택가능성에 대한 불필요한 제한을 완화함이 바람직하다. 선택시부터 사망시까지 동일한 법역에 상거소를 유지할 것을 요구하는 대신, 사망시 상거소지법이면 충분하도록 개정할 필요가 있다.
둘째, 사망시 국적국법의 지정도 허용할 필요가 있다. 이렇게 하면 피상속인이 자신의 국적국법을 선택하여 반정을 배제시킬 수 있다. 그래서 외국인은 높은 수준의 법적 안정성을 누릴 수 있는 선택지를 가지게 된다. 그리고 본국법으로 좁히지 않고 국적국법의 선택을 허용하므로, 복수국적자는 어느 국적국법이든 선택할 수 있게 되어, 국제적 판단일치가 증진될 것이다.
상속인 부존재의 재산을 재산소재지법에 맡기는 해결은 제49조 제3항으로 입법화해도 좋을 것이다. 그렇지만 해석론에 맡겨 영토주권의 작용으로 성질결정해도 같은 결론에 이를 수 있다. 이것이 국제적 다수설이다.
유언의 실질(제50조 제1항)은 유언시에 사망했으면 상속준거법이 되었을 법에 의하도록 개정하는 것이 바람직하다. 아울러, 원칙적 준거법에 의하면 무효라도 상속준거법에 따라 유효하면 유효한 유언으로 취급하는 보정적 연결을 추가할 것이 요망된다.
유언방식의 준거법 결정에 관해서는 ‘유언방식의 법률저촉에 관한 헤이그협약’(1961)에 아무 선언 없이 가입하거나, 유언자의 유언시 주소지법과 사망시 주소지법을 택일적(선택적) 준거법 목록에 추가하면서 주소는 그 소재지법에 의하여 확정하도록 해야 한다. 이렇게 하여 2001년의 개정의 완성도를 높여야 한다. 나아가, 상속준거법과 유언시에 사망했으면 상속준거법이 되었을 법에 의해도 되도록 준거법 목록을 확대하면 좋을 것이다.
한편, 국제상속법은 반정(反定) 이론을 진지하게 점검할 기회를 제공한다. 전정(轉定)과 간접반정도 인정해야 한다. 이중반정론(二重反定論)도 채택함이 바람직하다. 이런 개혁은 해석론으로도 가능하지만, 입법적으로 분명히 하는 일도 어렵지 않다. 제9조 제1항이 직접반정에만 치중하는 것을 바꾸어, 총괄지정의 논리에 충실하게 개정하면 된다. 나아가 외국의 반정법리도 지정된다고 명시하여, 이중반정론의 원칙과 예외를 분명히 채택할 수 있다.
상속의 당사자자치의 허용한도는 입법적으로 손질해야 한다. 그 논의는 상속준거법의 선택을 제한적으로 허용하는 근거에 대한 분명한 이해에서 출발해야 한다. 당사자자치는 개인의 자유 즉 의사자치로는 설명할 수 없다. 당사자자치는 편의에 근거한다. 즉, 큰 견해대립을 피하는 최후의 궁여지책으로서 정당화될 뿐이다. 반정(反定)을 피하고, 외국법 조사의 부담을 덜고, 준거법 결정에 관한 타국의 다양한 기준들을 포용하는 등의 실제적 효용이 있다. 국제사법 제49조 제2항도 본국법주의와 상거소지법주의의 대립을 완화하고, 부부재산제와 같은 관련 법률관계와의 준거법의 일치를 가능케 하고, 유산계획을 돕는 취지로 입법되었다. 이런 시각에서 제49조 제2항의 개정 방안을 제시한다.
첫째, 상거소지법을 지정할 수 있게 하는 제49조 제2항 제1호는 폐지하는 것이 낫다. 상거소의 확정이 어려워 피상속인의 상거소지법 선택이 유효한지 확신할 수 없는 폐단을 무시할 수 없기 때문이다. 그런데 제1호의 폐지가 어렵다면, 차선책으로는 상거소지법 선택가능성에 대한 불필요한 제한을 완화함이 바람직하다. 선택시부터 사망시까지 동일한 법역에 상거소를 유지할 것을 요구하는 대신, 사망시 상거소지법이면 충분하도록 개정할 필요가 있다.
둘째, 사망시 국적국법의 지정도 허용할 필요가 있다. 이렇게 하면 피상속인이 자신의 국적국법을 선택하여 반정을 배제시킬 수 있다. 그래서 외국인은 높은 수준의 법적 안정성을 누릴 수 있는 선택지를 가지게 된다. 그리고 본국법으로 좁히지 않고 국적국법의 선택을 허용하므로, 복수국적자는 어느 국적국법이든 선택할 수 있게 되어, 국제적 판단일치가 증진될 것이다.
상속인 부존재의 재산을 재산소재지법에 맡기는 해결은 제49조 제3항으로 입법화해도 좋을 것이다. 그렇지만 해석론에 맡겨 영토주권의 작용으로 성질결정해도 같은 결론에 이를 수 있다. 이것이 국제적 다수설이다.
유언의 실질(제50조 제1항)은 유언시에 사망했으면 상속준거법이 되었을 법에 의하도록 개정하는 것이 바람직하다. 아울러, 원칙적 준거법에 의하면 무효라도 상속준거법에 따라 유효하면 유효한 유언으로 취급하는 보정적 연결을 추가할 것이 요망된다.
유언방식의 준거법 결정에 관해서는 ‘유언방식의 법률저촉에 관한 헤이그협약’(1961)에 아무 선언 없이 가입하거나, 유언자의 유언시 주소지법과 사망시 주소지법을 택일적(선택적) 준거법 목록에 추가하면서 주소는 그 소재지법에 의하여 확정하도록 해야 한다. 이렇게 하여 2001년의 개정의 완성도를 높여야 한다. 나아가, 상속준거법과 유언시에 사망했으면 상속준거법이 되었을 법에 의해도 되도록 준거법 목록을 확대하면 좋을 것이다.
한편, 국제상속법은 반정(反定) 이론을 진지하게 점검할 기회를 제공한다. 전정(轉定)과 간접반정도 인정해야 한다. 이중반정론(二重反定論)도 채택함이 바람직하다. 이런 개혁은 해석론으로도 가능하지만, 입법적으로 분명히 하는 일도 어렵지 않다. 제9조 제1항이 직접반정에만 치중하는 것을 바꾸어, 총괄지정의 논리에 충실하게 개정하면 된다. 나아가 외국의 반정법리도 지정된다고 명시하여, 이중반정론의 원칙과 예외를 분명히 채택할 수 있다.
목차
Ⅰ. 도입
Ⅱ. 국제상속법 각론
Ⅲ. 반정(反定)
Ⅳ. 조문안
Ⅴ. 결어
참고문헌
국문초록
Abstract
참고문헌 (50)
참고문헌 신청
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대법원 2020. 2. 6. 선고 2017다215728 판결
[1] 구 상법(2017. 10. 31. 법률 제14969호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제735조의3 제3항은 `단체보험계약에서 보험계약자가 피보험자 또는 그 상속인이 아닌 자를 보험수익자로 지정할 때에는 단체의 규약에서 명시적으로 정하는 경우 외에는 그 피보험자의 서면 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 단체의 규약에서 피보험자
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대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2236 판결
1. 교통사고의 장소가 외국이라고 하더라도 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 국내법인이고 그에 의하여 고용된 사고차의 운전자와 피해자가 다같이 우리나라 국민이라면 국내법이 적용되어야 하고 섭외사법을 적용할 것이 아니다.
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대법원 1979. 11. 13. 선고 78다1343 판결
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대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결
[1] 섭외사건에 관하여 국내의 재판관할을 인정할지의 여부는 국제재판관할에 관하여 조약이나 일반적으로 승인된 국제법상의 원칙이 아직 확립되어 있지 않고 이에 관한 우리 나라의 성문법규도 없는 이상 결국 당사자 간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 이를 결정함이 상당하다 할 것이고, 이 경우 우리 나라의 민
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