집행계약에 관한 연구 - 집행제한계약을 위반한 집행에 대한 채무자의 구제방법을 중심으로 -

김동현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김동현

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제43권 제3호

발행연도: 2019.1

수록면: 21 - 43 (23page)

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이 글에서는 집행계약의 개념과 적법성, 법적 성질과 효과 등을 간단히 살펴본 후 주로 집행제한계약을 위반한 집행에 대한 채무자의 구제방법에 관하여 독일의 학설과 판례를 참고하여 자세히 검토하였으며, 다음과 같은 결론에 이르렀다. 첫째, 종래의 통설과 판례는 집행계약의 법적 성질과 효과 및 집행계약위반에 대한 구제방법을 모두 결부시켜 논의한 결과, 집행계약을 ‘사법상의 계약’으로 보고 당사자 사이에 ‘의무부과효과’만 발생하므로 집행계약을 위반한 집행은 집행기관의 위법집행이 아니어서 채무자는 집행이의신청을 할 수없고 실체상 부당집행이므로 ‘청구이의의 소’로 다투어야 한다고 보았다. 그러나 집행계약의 법적 성질과 집행계약위반에 대한 구제방법이 반드시 위와 같이 논리필연적인 관계에 있는 것은 아니며, 집행계약의 법적 성질로부터 곧바로 집행계약위반에 대한 구제방법까지 당연히 이끌어내는 것은 무리라고할 것이다. 특히 집행계약위반에 대한 구제방법에 대하여는 채무자의 보호필요성, 민사집행법상 여러구제방법의 직접 또는 유추적용가능성 등을 합목적적으로 고려하여 별도로 검토하여야 한다. 둘째, 집행계약의 법적 성질에 관하여 통설과 판례는 부집행계약을 사법상의 채권계약으로 보지만, 명문의 규정이 없는 집행제한계약도 ‘집행법상의 계약’으로 보되 다만 집행기관을 직접 구속하는 집행법상의 ‘처분효과’까지는 없다고 본다. 따라서 집행관이 당사자 사이의 집행제한계약에 위반하여 집행하였더라도 집행이의신청에 관한 민사집행법 제16조가 ‘직접’ 적용될 수는 없고 ‘유추적용’될 수 있는지의 문제만 남게 된다. 셋째, 집행계약위반에 대한 구제방법에 관하여 통설과 판례는 집행제한계약에 위반한 집행을 실체상 부당한 집행으로 보아 청구이의의 소(민사집행법 제44조)의 유추적용 내지 준용만을 인정하고 있으나, 채무자는 집행이의신청 또는 청구이의의 소의 유추적용을 선택적으로 주장할 수 있다고 본다. 즉 채무자가 서면에 의하여 집행계약을 증명하고 당사자 사이에 계약의 존재나 효력을 둘러싸고 다툼이 없는 경우에는 보다 간단한 집행이의신청의 방법으로 주장할 수 있고, 채무자가 주장하는 집행계약의 체결사실 및 그 내용의 해석이 다투어지는 경우에는 보다 안전하고 확실한 청구이의의 소로써 주장할 수 있다. 넷째, 청구이의의 소와 관련하여 위의 경우에 이의사유의 시적 제한에 관한 민사집행법 제44조 제2 항은 적용되지 아니한다. 따라서 ‘집행제한계약이 변론종결 전에 체결되었던 때에도’ 청구이의의 소를제기할 수 있다. 그리고 ‘집행의 대상을 제한하는 계약에 근거하여’ 청구이의의 소를 제기할 경우에는‘일반적인’ 청구이의의 소와 달리 집행권원 전부의 집행력의 배제를 구하는 것이 아니므로 “집행에서배제하기로 약정한 특정한 대상에 대한 강제집행은 이를 불허한다”는 내용의 판결을 구할 수 있다. 집행불허의 집행력 있는 정본을 제출하면 민사집행법 제49조 제1호에 따라 이미 실시한 집행처분은 취소되고 강제집행은 위의 대상을 제외한 채무자의 재산으로 제한된다.

Parteien in der Zwangsvollstreckung können durch Vertrag die Vollstreckungsmöglichkeiten erweitern, beschränken oder ausschließen. Unter Vollstreckungsvertrag ist Parteivereinbarung über Voraussetzungen, Zulässigkeit und Durchführung der Zwangsvollstreckung zu verstehen. Zu denken ist etwa an eine Vereinbarung, nicht in einen bestimmten Gegenstand zu vollstrecken. Die Vereinbarung über den titulierten materiellen Anspruch selbst, zB Erlass oder Stundung ist kein Vollstreckungsvertrag. Vollstreckungsvertrag ist eine besondere Form des Prozessvertrag und seiner Rechtsnatur ist kein Vertrag des materiellen Rechts, sondern des Vollstreckungsrechts. Vollstreckungsvertrag können grụndsätzlich nur verpflichtende Wirkung haben, nicht verfügende Wirkung derart auf das Vollstreckungsverfahren gestaltend einwirken, dass die abredewidrige Vollstreckung per se unzulässig wäre. Da ein zulässiger Vollstreckungsvertrag ein Vollstreckungshindernis ist, kann der Schuldner im Vollstreckungsverfahren verhindern, dass unter Verstoß gegen die Vereinbarung vollstreckt wird. Umstritten ist, auf welchem Wege er den vollstreckungsbeschränkenden Vertrag geltend machen kann. Die Vollstreckungserinnerung(§16 kZVO) passt unmittelbar nicht, weil das Vollstreckungsorgan nicht gegen eine gesetzliche Vorschrift verstößt, selbst wenn es trotz der Vereinbarung vollstreckt. Vollstreckungsabwehrklage(§44 kZVO) betrifft Einwendungen gegen den materiellrechtlichen Anspruch, nicht die Geltendmachung vollstreckungsrechtlicher Hindernisse. Es kommt nur eine analoge Anwendung des §16 kZVO oder des §44 kZVO in Betracht. Die Rechtsprechung und herrschende Meinung tendieren zu der Annahme, nur die Vollstreckungsgegenklage analog §44 kZVO sei zulässig. Ich meine, dass beide Vorschriften (§16 und §44 kZVO) sind alternativ anwendbar. Es ist angezeigt, zwischen vollstreckungsbeschränkenden Vereinbarungen, deren Abschluss und Inhalt einfach festzustellensind, und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, zu differenzieren und nur bei Ersteren den Anwendungsbereich des §16 kZVO zu eröffnen. Trotz §44 Ⅱ kZVO ist eine solche Vollstreckungsabwehrklage auch dann zulässig, wenn der Vollstreckungsvertrag schon vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Erkenntnisverfahren geschlossen wurde. Denn der Schuldner konnte sich auf den Vollstreckungsvertrag im Erkenntnisverfahren nicht mit Erfolg berufen.

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참고문헌 (33)

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강대성 / 2011 / 민사집행법 / 탑북스

김능환 / 2012 / 주석 민사집행법(Ⅰ) / 한국사법행정학회

김일룡 / 2018 / 민사집행법강의 / 오래

김홍엽 / 2019 / 민사집행법 / 박영사

박두환 / 2003 / 민사집행법 / 법률서원

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